違反毒品危害防制條例112年度訴字第874號
臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度訴字第874號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 呂聰炫
指定辯護人 賴威平律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第14440、16198號），本院判決如下：
主 文
呂聰炫犯如附表所示各罪，分別處如附表「主文」欄所示之刑（
含主刑及沒收）。應執行有期徒刑捌年拾月。
犯罪事實
一、呂聰炫明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例
第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品
，不得非法持有、販賣，竟仍基於意圖營利，販賣第一級毒
品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別為以
下之犯行：
㈠呂聰炫以扣案行動電話內之LINE通訊軟體與游博鈞聯繫後，
雙方於民國112年8月1日22時24分許，在址設彰化縣員林市
光明街295號之楓華蜜雪兒旅館會合，由游博鈞交付新臺幣
（下同）3,000元予呂聰炫，呂聰炫則交付海洛因1小包予游
博鈞而完成交易。
㈡呂聰炫以扣案行動電話內之LINE通訊軟體與游博鈞聯繫後，
雙方於112年8月3日5時許，在前揭旅館5樓之506號房會合，
由游博鈞交付6,000元、3,000元予呂聰炫，呂聰炫則交付海
洛因1小包及甲基安非他命1小包予游博鈞而完成交易。
二、嗣員警於112年8月4日10時29分許，在前揭旅館5樓502號房
，徵得呂聰炫同意搜索後，扣得第一級毒品海洛因1小包（
驗餘淨重為1.8823公克）及其所有之APPLE廠牌iPhone SE型
號行動電話1支（內含插用之門號0000000000號SIM卡1張）
，而循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官
及臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：
㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其
他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之
鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定
之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159
條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，此有最高法院96
年度台上字第6842號判決意旨可資參照。次按刑事訴訟之鑑
定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人
或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗
、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴
訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官
就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識
經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條
第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他
相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長
基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑
託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定
，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢
察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此亦
有最高法院96年度台上字第4177號判決意旨可資參照。查卷
附之衛生福利部草屯療養院112年10月13日草療鑑字第11210
00310號鑑驗書（見本院卷第125頁），係由警察機關依照上
級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，依據刑事訴訟
法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項
之規定，自得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得
為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲
明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有
明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事
人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制
同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如
法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具
備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此
揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證
據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時
，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴
大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情
形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因
我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之
限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件
。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，
不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104
年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用
被告呂聰炫以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆
屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序期日均
表示同意作為證據（見本院卷第48頁至第49頁），迄至言詞
辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況
，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依
前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
㈢又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等
證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性
，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明
。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於其有如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品
犯行，以及如犯罪事實欄一、㈡所示販賣第一、二級毒品犯
行，於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見臺
灣彰化地方檢察署112年度偵字第14440號偵查卷宗【下稱偵
14440卷】第68頁至第69頁、第126頁，本院卷第27頁、第47
頁、第157頁），核與證人游博鈞於警詢、偵訊中之證述情
節大致相符（見臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第16198號
偵查卷宗【下稱偵16198卷】第64頁至第65頁，偵14440卷第
49頁至第50頁），並有前揭旅館之監視錄影畫面翻拍照片、
被告與證人游博鈞之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片等件在
卷可參（見偵14440卷第85頁至第89頁、第91頁至第93頁，
偵16198卷第111頁、第113頁），而扣案之白色粉末1包經送
鑑定後，檢出第一級毒品海洛因，此有衛生福利部草屯療養
院112年10月13日草療鑑字第1121000310號鑑驗書存卷足核
（見本院卷第125頁），此外，復有被告所有之APPLE廠牌iP
hone SE型號行動電話1支（內含插用之門號0000000000號SI
M卡1張）扣案可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符
。又被告供承：伊是賺量差，從中抽一些供自己施用等語（
見本院卷第47頁、第157頁），故堪認被告販賣第一級毒品
及第二級毒品時，確有從中賺取量差，而具有營利之意圖無
訛。從而，本案被告所為上開犯行，均事證明確，俱堪認定
，應分別予以依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販
賣。是核被告就如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如犯罪事實欄一
、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級
毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告就販賣第一、二級毒品，而持有第一、二級毒品毒品之
低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，係在同一時間、地點，販
賣交付海洛因、甲基安非他命予游博鈞，係以一行為同時販
賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為想像競
合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處
斷。
㈣被告所犯如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，犯意各別、行
為互異，應予分論併罰。
㈤按司法院釋字第775號解釋解釋文：「……有關累犯加重本刑部
分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節
，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由
，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形
下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其
人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保
障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法
第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之
日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生
上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁
量是否加重最低本刑。……」查被告前因公共危險案件，經臺
灣臺中地方法院以107年度沙交簡字第412號簡易判決處有期
徒刑4月確定，於107年11月20日易科罰金執行完畢，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第20頁
），是被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期
徒刑以上之2罪，均符合累犯之要件。本院考量被告前案與
本案所犯罪名雖不相同，但同屬故意犯罪，被告於前案所受
徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再次故意犯罪，足見被
告對刑罰反應力薄弱，又被告無視國家對於毒品之禁令，其
販賣毒品之行為，使毒品流通，戕害國人身心健康，具有特
別之惡性，且因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超
過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而
不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，
依前揭說明，俱應依刑法第47條第1項規定，除販賣第一級
毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分、販賣第二級毒品
罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘各加
重其刑。是辯護意旨主張：兩案罪質不同，不應依累犯規定
加重其刑等語（見本院卷第158頁），尚非可採。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。查被告於偵查及本院審理時，就其上開販賣毒品犯
行皆坦承不諱，已如前述，揆諸上開說明，均依毒品危害防
制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。
㈦被告辯護人雖主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定
之適用（見本院卷第167頁）。經查，本案並無因被告供述
而查獲上手之情事，此有彰化縣警察局員林分局112年11月3
日員警分偵字第1120042468號函暨檢附之員警職務報告、臺
灣彰化地方檢察署112年11月16日彰檢曉實112偵16198字第1
1290554800號函在卷可稽（見本院卷第107頁至第111頁、第
115頁），故本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯
一情，是其自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除
其刑之適用。
㈧犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案
裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行
使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情
狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑
均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規
定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之
情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非
有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情
狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌
其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過
重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決
意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無
期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」
，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一
級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大
盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為
求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社
會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本
刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2,000
萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，
即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之
犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，
適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑
，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告就上開販賣毒品
犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，惟交易
對象僅有1人，實際販賣所得不高，僅因一時貪念，致罹重
典，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額
之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程
度，自被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪減
輕後之法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，
且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣
者之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在
客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第
59條之規定，對被告所犯各次販賣第一級毒品之犯行，先依
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第5
9條規定，酌量遞減輕其刑，且除死刑、無期徒刑部分依法
不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則均依法先加重後減輕及
遞減輕之。
㈨爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因、甲基安非他命具有
高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人
身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販
賣第一、二級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，並考量
被告販賣第一、二級毒品之期間甚近、對象單一、次數為2
次、數量如前所述、販賣毒品因此獲取之利益不高，以及被
告犯後坦承犯行而有悔意之態度，兼衡被告自述為國中肄業
之智識程度、業工、日薪約2,500元、平均月薪6萬多元、已
婚、未與其妻同住、育有2子，分別為8歲、10歲，目前小孩
由其妻照顧、對外有私人欠款等一切情狀（見本院卷第158
頁），分別量處如附表「主文」欄所示之刑。再斟酌被告本
案2次販賣毒品犯行，衡酌該2罪間之罪質類同，且犯罪時間
甚近，並自整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性
、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯
罪傾向等情狀，予以綜合判斷，就其所犯如附表所示之罪，
定其應執行之刑如主文所示。
㈩沒收部分：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之
器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，
其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，
毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有
明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
額，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定即明。第
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘
毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸
收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之
販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均
宣告沒收（或銷燬），此有最高法院100年度台上字第5655
號判決意旨可資參照。經查：
⒈扣案之白色粉末1包，經送鑑定後，檢出第一級毒品海洛因
（驗餘淨重為1.8823公克），屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款所稱之第一級毒品，此有衛生福利部草屯療養
院112年10月13日草療鑑字第1121000310號鑑驗書在卷可
查（見本院卷第125頁），且為被告販賣第一級毒品所餘
一節，業經被告自承在卷（見本院卷第155頁），不問是
否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1
項前段之規定，於被告所犯最後一次販賣第一級毒品罪（
即附表編號２號）所處罪刑項下，諭知宣告沒收銷燬之。
而用以盛裝上述扣案第一級毒品之外包裝袋1個，因無法
析離，而仍有極微量之第一級毒品海洛因殘留，併予宣告
沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第一級毒品海洛因，既
已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知
。
⒉扣案之APPLE廠牌iPhone SE型號行動電話1支（內含插用之
門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有且為供被告犯
上開2次犯行所用之物，此據被告供承在卷（見本院卷第4
9頁、第155頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規
定，不問屬於犯罪行為人與否，於如附表各編號所示之罪
刑項下，分別諭知沒收。
⒊被告如附表所示2次販賣毒品之犯罪所得，均未扣案，如宣
告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條
款之情形，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，再
依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額。
⒋另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形
，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜
由檢察官依刑法第40條之2第1項併執行沒收即可，併此敘
明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 許淞傑
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 林婷儀
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 １ 如犯罪事實欄一、㈠所示 呂聰炫販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之APPLE廠牌iPhone SE型號之行動電話（內含插用之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ２ 如犯罪事實欄一、㈡所示 呂聰炫販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含外包裝袋壹個，驗餘淨重為壹點捌捌貳參公克）沒收銷燬；扣案之APPLE廠牌iPhone SE型號之行動電話（內含插用之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
112年度訴字第874號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 呂聰炫
指定辯護人 賴威平律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第14440、16198號），本院判決如下：
主 文
呂聰炫犯如附表所示各罪，分別處如附表「主文」欄所示之刑（
含主刑及沒收）。應執行有期徒刑捌年拾月。
犯罪事實
一、呂聰炫明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例
第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品
，不得非法持有、販賣，竟仍基於意圖營利，販賣第一級毒
品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別為以
下之犯行：
㈠呂聰炫以扣案行動電話內之LINE通訊軟體與游博鈞聯繫後，
雙方於民國112年8月1日22時24分許，在址設彰化縣員林市
光明街295號之楓華蜜雪兒旅館會合，由游博鈞交付新臺幣
（下同）3,000元予呂聰炫，呂聰炫則交付海洛因1小包予游
博鈞而完成交易。
㈡呂聰炫以扣案行動電話內之LINE通訊軟體與游博鈞聯繫後，
雙方於112年8月3日5時許，在前揭旅館5樓之506號房會合，
由游博鈞交付6,000元、3,000元予呂聰炫，呂聰炫則交付海
洛因1小包及甲基安非他命1小包予游博鈞而完成交易。
二、嗣員警於112年8月4日10時29分許，在前揭旅館5樓502號房
，徵得呂聰炫同意搜索後，扣得第一級毒品海洛因1小包（
驗餘淨重為1.8823公克）及其所有之APPLE廠牌iPhone SE型
號行動電話1支（內含插用之門號0000000000號SIM卡1張）
，而循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官
及臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：
㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其
他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之
鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定
之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159
條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，此有最高法院96
年度台上字第6842號判決意旨可資參照。次按刑事訴訟之鑑
定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人
或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗
、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴
訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官
就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識
經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條
第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他
相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長
基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑
託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定
，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢
察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此亦
有最高法院96年度台上字第4177號判決意旨可資參照。查卷
附之衛生福利部草屯療養院112年10月13日草療鑑字第11210
00310號鑑驗書（見本院卷第125頁），係由警察機關依照上
級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，依據刑事訴訟
法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項
之規定，自得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得
為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲
明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有
明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事
人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制
同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如
法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具
備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此
揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證
據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時
，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴
大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情
形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因
我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之
限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件
。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，
不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104
年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用
被告呂聰炫以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆
屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序期日均
表示同意作為證據（見本院卷第48頁至第49頁），迄至言詞
辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況
，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依
前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
㈢又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等
證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性
，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明
。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於其有如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品
犯行，以及如犯罪事實欄一、㈡所示販賣第一、二級毒品犯
行，於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見臺
灣彰化地方檢察署112年度偵字第14440號偵查卷宗【下稱偵
14440卷】第68頁至第69頁、第126頁，本院卷第27頁、第47
頁、第157頁），核與證人游博鈞於警詢、偵訊中之證述情
節大致相符（見臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第16198號
偵查卷宗【下稱偵16198卷】第64頁至第65頁，偵14440卷第
49頁至第50頁），並有前揭旅館之監視錄影畫面翻拍照片、
被告與證人游博鈞之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片等件在
卷可參（見偵14440卷第85頁至第89頁、第91頁至第93頁，
偵16198卷第111頁、第113頁），而扣案之白色粉末1包經送
鑑定後，檢出第一級毒品海洛因，此有衛生福利部草屯療養
院112年10月13日草療鑑字第1121000310號鑑驗書存卷足核
（見本院卷第125頁），此外，復有被告所有之APPLE廠牌iP
hone SE型號行動電話1支（內含插用之門號0000000000號SI
M卡1張）扣案可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符
。又被告供承：伊是賺量差，從中抽一些供自己施用等語（
見本院卷第47頁、第157頁），故堪認被告販賣第一級毒品
及第二級毒品時，確有從中賺取量差，而具有營利之意圖無
訛。從而，本案被告所為上開犯行，均事證明確，俱堪認定
，應分別予以依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販
賣。是核被告就如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如犯罪事實欄一
、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級
毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告就販賣第一、二級毒品，而持有第一、二級毒品毒品之
低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，係在同一時間、地點，販
賣交付海洛因、甲基安非他命予游博鈞，係以一行為同時販
賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為想像競
合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處
斷。
㈣被告所犯如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，犯意各別、行
為互異，應予分論併罰。
㈤按司法院釋字第775號解釋解釋文：「……有關累犯加重本刑部
分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節
，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由
，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形
下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其
人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保
障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法
第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之
日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生
上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁
量是否加重最低本刑。……」查被告前因公共危險案件，經臺
灣臺中地方法院以107年度沙交簡字第412號簡易判決處有期
徒刑4月確定，於107年11月20日易科罰金執行完畢，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第20頁
），是被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期
徒刑以上之2罪，均符合累犯之要件。本院考量被告前案與
本案所犯罪名雖不相同，但同屬故意犯罪，被告於前案所受
徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再次故意犯罪，足見被
告對刑罰反應力薄弱，又被告無視國家對於毒品之禁令，其
販賣毒品之行為，使毒品流通，戕害國人身心健康，具有特
別之惡性，且因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超
過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而
不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，
依前揭說明，俱應依刑法第47條第1項規定，除販賣第一級
毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分、販賣第二級毒品
罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘各加
重其刑。是辯護意旨主張：兩案罪質不同，不應依累犯規定
加重其刑等語（見本院卷第158頁），尚非可採。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。查被告於偵查及本院審理時，就其上開販賣毒品犯
行皆坦承不諱，已如前述，揆諸上開說明，均依毒品危害防
制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。
㈦被告辯護人雖主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定
之適用（見本院卷第167頁）。經查，本案並無因被告供述
而查獲上手之情事，此有彰化縣警察局員林分局112年11月3
日員警分偵字第1120042468號函暨檢附之員警職務報告、臺
灣彰化地方檢察署112年11月16日彰檢曉實112偵16198字第1
1290554800號函在卷可稽（見本院卷第107頁至第111頁、第
115頁），故本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯
一情，是其自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除
其刑之適用。
㈧犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案
裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行
使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情
狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑
均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規
定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之
情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非
有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情
狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌
其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過
重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決
意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無
期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」
，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一
級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大
盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為
求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社
會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本
刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2,000
萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，
即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之
犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，
適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑
，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告就上開販賣毒品
犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，惟交易
對象僅有1人，實際販賣所得不高，僅因一時貪念，致罹重
典，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額
之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程
度，自被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪減
輕後之法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，
且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣
者之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在
客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第
59條之規定，對被告所犯各次販賣第一級毒品之犯行，先依
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第5
9條規定，酌量遞減輕其刑，且除死刑、無期徒刑部分依法
不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則均依法先加重後減輕及
遞減輕之。
㈨爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因、甲基安非他命具有
高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人
身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販
賣第一、二級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，並考量
被告販賣第一、二級毒品之期間甚近、對象單一、次數為2
次、數量如前所述、販賣毒品因此獲取之利益不高，以及被
告犯後坦承犯行而有悔意之態度，兼衡被告自述為國中肄業
之智識程度、業工、日薪約2,500元、平均月薪6萬多元、已
婚、未與其妻同住、育有2子，分別為8歲、10歲，目前小孩
由其妻照顧、對外有私人欠款等一切情狀（見本院卷第158
頁），分別量處如附表「主文」欄所示之刑。再斟酌被告本
案2次販賣毒品犯行，衡酌該2罪間之罪質類同，且犯罪時間
甚近，並自整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性
、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯
罪傾向等情狀，予以綜合判斷，就其所犯如附表所示之罪，
定其應執行之刑如主文所示。
㈩沒收部分：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之
器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，
其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，
毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有
明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
額，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定即明。第
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘
毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸
收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之
販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均
宣告沒收（或銷燬），此有最高法院100年度台上字第5655
號判決意旨可資參照。經查：
⒈扣案之白色粉末1包，經送鑑定後，檢出第一級毒品海洛因
（驗餘淨重為1.8823公克），屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款所稱之第一級毒品，此有衛生福利部草屯療養
院112年10月13日草療鑑字第1121000310號鑑驗書在卷可
查（見本院卷第125頁），且為被告販賣第一級毒品所餘
一節，業經被告自承在卷（見本院卷第155頁），不問是
否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1
項前段之規定，於被告所犯最後一次販賣第一級毒品罪（
即附表編號２號）所處罪刑項下，諭知宣告沒收銷燬之。
而用以盛裝上述扣案第一級毒品之外包裝袋1個，因無法
析離，而仍有極微量之第一級毒品海洛因殘留，併予宣告
沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第一級毒品海洛因，既
已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知
。
⒉扣案之APPLE廠牌iPhone SE型號行動電話1支（內含插用之
門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有且為供被告犯
上開2次犯行所用之物，此據被告供承在卷（見本院卷第4
9頁、第155頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規
定，不問屬於犯罪行為人與否，於如附表各編號所示之罪
刑項下，分別諭知沒收。
⒊被告如附表所示2次販賣毒品之犯罪所得，均未扣案，如宣
告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條
款之情形，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，再
依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額。
⒋另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形
，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜
由檢察官依刑法第40條之2第1項併執行沒收即可，併此敘
明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 許淞傑
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 林婷儀
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 １ 如犯罪事實欄一、㈠所示 呂聰炫販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之APPLE廠牌iPhone SE型號之行動電話（內含插用之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ２ 如犯罪事實欄一、㈡所示 呂聰炫販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含外包裝袋壹個，驗餘淨重為壹點捌捌貳參公克）沒收銷燬；扣案之APPLE廠牌iPhone SE型號之行動電話（內含插用之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
