殺人未遂112年度訴字第314號
臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第314號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 姚建明
義務辯護人 洪天慶律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（112年度調偵字
第142號），本院判決如下：
主 文
姚建明犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月。
事 實
一、姚建明因不滿其女性友人麥淑芳與林吉生（所涉傷害等部分
，另經檢察官以112年度調偵字第142號為不起訴處分確定）
交往，於民國111年10月1日上午9時52分許，前往麥淑芳位
於高雄市○○區○○街000巷00號之住處時，因見林吉生出現在
該住處，其2人即發生口角衝突後，詎姚建明明知水果刀及
菜刀均為鋒銳之刀器，如持以連續朝人體頭部、胸部、腹部
等重要部位揮砍或穿刺，受攻擊之人極可能因傷及腦部、肺
部、肝臟等重要器官或因傷口大量出血而發生死亡結果，竟
仍基於殺人之不確定故意，進入麥淑芳上開住處廚房內拿取
菜刀及水果刀各1把後，先持上揭菜刀砍傷林吉生頭部，林
吉生見狀隨即將姚建明所持之菜刀奪下，然姚建明再持水果
刀刺傷林吉生胸部，林吉生隨即持安全帽阻擋，並與姚建明
相互拉扯時，姚建明再持前揭水果刀刺向林吉生胸部、腹部
，但未刺到，即遭林吉生趁機搶走該把水果刀，致林吉生因
而受有右胸壁穿刺傷(約6公分）、右前額裂傷（約1.5公分
）及右手指及右肘多處裂傷（共約3公分）等傷害而未遂。
嗣麥淑芳見狀乃報警處理，而員警據報到場處理時，當場扣
得供姚建明為本案犯罪時所使用之菜刀及水果刀各1把等物
，始查悉上情。
二、案經林吉生訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，
其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存
否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2
分別定有明文。查被告姚建明及其辯護人於本院審理中對於
證人麥淑芳及證人即告訴人林吉生於警詢中之陳述，均表示
無證據能力（見訴字卷第63頁) 。經查，證人即告訴人林吉
生及證人麥淑芳於警詢中就關於被告於起訴書所載時間、地
點，有無持菜刀及水果刀攻擊告訴人等事實所為陳述，核與
其2人於審判中之證述大致相符(詳後述)，乃屬被告以外之
人於審判中之陳述，是證人林吉生及麥淑芳於警警詢中之陳
述，即均不合上開傳聞例外之規定，自均無證據能力，當以
證人林吉生及麥淑芳於審判中之證述作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文
，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律
規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者
，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述
，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判
程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護
人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引
用除前開具有爭執以外之其餘書面及言詞陳述等證據資料，
其中傳聞證據部分，業經被告及其辯護人於本院準備程序中
均表示同意有證據能力(見訴字卷第63頁) ，復均未於本案
言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時
之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證
據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案
待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，
均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
訊據被告固坦承有於前揭時間、地點，因不滿其女性友人麥
淑芳與告訴人交往，復見告訴人出現在麥淑芳上開住處，因
而與告訴人發生口角衝突後，即至麥淑芳上開住處廚房拿取
前揭菜刀及水果刀各1把後，持前揭菜刀及水果刀與告訴人
發生肢體衝突等事實，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱
：我沒有殺人的犯意，我拿刀是要防衛我自己，因為林吉生
很高大，林吉生剛開始先拿安全帽攻擊我，並一直打我的頭
部，之後我才進去廚房要拿東西要防衛，我就隨便拿2支刀
出來，麥淑芳看到我拿2支刀，她就要跟我搶，我怕傷到麥
淑芳，所以就讓她搶走了1支刀，後來林吉生又把我的刀子
搶走，並砍傷我的手筋，我的手筋就斷了2條，縫了快70針
，我承認我與林吉生在爭搶刀子過程中，我無意中有傷害到
林吉生，我承認有過失傷害犯行云云(見訴字卷第61、62、4
38頁)。經查：
一、被告於前揭時間，前往證人麥淑芳上開住處時，見告訴人出
現在該住處，即進入證人麥淑芳上開住處廚房拿取菜刀及水
果刀各1把，並持前揭菜刀及水果刀與告訴人發生肢體衝突
後，告訴人見狀將被告所持之菜刀奪下後，被告再持水果刀
與告訴人發生肢體衝突，致告訴人因而受有右胸壁穿刺傷（
約6公分）、右前額裂傷（約1.5公分）、右手指及右肘多處
裂傷（共約3公分）等傷害等事實，業據證人即告訴人於偵
查及本院審理中證述甚詳(見偵卷第197頁；訴字卷第409至4
23頁)，及證人麥淑芳於偵查及本院審理中證述明確(見偵卷
第196、197頁；訴字卷第377至406、424、425頁)，復有告
訴人指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵卷第35至39頁)
、麥淑芳指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵卷第41至4
5頁)、高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄暨扣押物品目錄
表(偵卷第47至51頁)、告訴人之右昌聯合醫院醫字第150204
1117號診斷證明書(見偵卷第55頁)、案發現場路口監視器錄
影畫面擷圖照片暨現場照片共12張(見偵卷第63至81頁)、告
訴人之高雄市政府警察局楠梓分局右昌派出所受(處)理案件
證明單、受理各類案件紀錄表(見偵卷第83至85頁)、扣押物
品照片1張(偵卷第137頁)、本院112年11月7日、113年3月19
日勘驗現場監視器錄影畫面之勘驗筆錄及勘驗擷圖照片(見
訴字卷第258至260、337至355頁)在卷可稽，亦為被告於本
院審理中所不爭執(見訴字卷第64頁)，復有扣案之水果刀及
菜刀個1把扣案可資佐證；而扣案之水果刀及菜刀個1把，係
被告持以與告訴人發生肢體衝突時所用之物一節，亦經被告
於本院審理中供述在卷(見訴字卷第61、62頁)；是此部分之
事實，應堪認定。
二、至被告雖以前揭情詞置辯，並辯稱其並無殺人故意，僅有過
失傷害行為云云，惟查：
㈠按刑法殺人與傷害致人於死之區別，應以實施加害時，有無
殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意
；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一
標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失
為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷
痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用
力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法
院著有105年度臺上字第1593號判決意旨參照）。又以銳利
刀器揮刺被害人，固非不能置人於死地，然其下手情形如何
，與其是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情
況，視其下手之輕重、方法，及揮刺之部位等各該外在客觀
因素，以為行為人內心主觀犯意之判斷（最高法院著有98年
度臺上字第1385號判決可資為參）。次按「行為人對於構成
犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」、「行為
人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意
者，以故意論。」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文
。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，
前者之直接（確定）故意，係指行為人主觀上明知其行為將
發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而
後者之間接（不確定）故意，則係指行為人並無使某種犯罪
事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發
生該犯罪事實，縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容
許其發生之謂（最高法院著有102年度臺上字第4902號判決
意旨足資參照）。
㈡參之被告於本院審理中自陳：我在麥淑芳住家客廳遇見告訴
人時，我問告訴人昨晚是在嗆什麼，告訴人就跟我說你在找
死，並先動手打我了，我當時就抓狂了，我交往10幾年的女
朋友被搶走，又被對方打，我心裡很抓狂，就跑去廚房想找
有沒有什麼東西可以用，只看到菜刀等，且在這之前告訴人
叫麥淑芳跟我對質，結果麥淑芳說她跟我不認識，不太熟，
所以我當時很生氣，就像人家說的奪妻之恨等語(見訴字卷
第435、436頁)；由此足見被告係因在其女友麥淑芳上開住
處，突見告訴人出現在該處，且因麥淑芳否認與被告關係密
切，而認告訴人搶奪其女友，遂因而心生不滿，且與告訴人
發生口角及肢體衝突後，隨即進入麥淑芳上開住處廚房，持
該廚房內之菜刀及水果刀而企圖攻擊告訴人等事實，應堪認
定。
㈢再查，被告犯本案時所持菜刀及水果刀各1把等物，一般乃為
廚房料理食材所用，而該等刀具之刀刃衡情均為堅硬之不鏽
鋼所製成，前端刀鋒尖銳，單面鋒利，亦有扣案刀具之照片
可資為憑(見偵卷第137頁)；則若持該等刀具朝人體頭部、
胸部、腹部等要害部位揮砍或穿刺，實可輕易破壞人體之肌
膚及下層之肌肉、血管、骨骼等組織，進而傷及腦部與體內
肺部、肝臟等重要器官，並可能造成受攻擊之人因傷口大量
出血而發生死亡結果，此應為一般具有通常社會智識之成年
人均得知悉之事實；而被告為一具有正常智識程度之成年人
，衡情其對此情自難諉稱不知。
㈣而就被告本案持刀朝告訴人攻擊之過程觀察：
⒈依據本院先後勘驗案發現場路口監視器錄影畫面，其勘驗結
果略為：「
一、【影片時間9:51:1-9:51:6】被告與告訴人從屋内推擠
到屋外，被告手持粉色安全帽（圖1)，後兩人又推擠進
屋内。
【影片時間9:51:7-9:51:35】被告與告訴人從屋内扭打
到屋外道路，被告持刀刺向林吉生（圖2)，告訴人手持
粉色安全帽阻擋，被告再次持刀（圖3)刺向告訴人的胸
部，但沒有刺到（圖4)，告訴人反抗與被告拉扯扭打（
圖5)，之後兩人彼此勾肩姿勢走回屋前（圖6)，被告再
次將刀舉起（圖7)往下揮刺向林吉生的腹部，但沒有刺
到，兩人持續在門口維持勾肩拉扯。嗣告訴人奪走被告
手上的刀子（圖I38)，被告也奪走安全帽，林吉生勾住
被告的肩往道路方向走，被告隨後掙脫（圖10)，兩人
在屋前拉扯（圖11)後，兩人進入屋内。
二、【影片時間3分18秒】開始有男性的聲音表示「放
開」。
【影片時間：3分53秒】可看見被告右手掌虎口處有血
跡，被告是以右手反手持刀刺向告訴人。
【影片時間：4分06秒】有男性聲音表示「恁把恁爸捅
咖龜孔（台語）」
【影片時間：4分08秒】有男性聲音表示「恁把恁爸弄
咖龜孔（台語）」，雙方拉扯著粉色安全帽。
【影片時間：4分15秒】有男性出聲「報警、報警（台
語)」」等節，有前揭本院勘驗筆錄及勘驗擷圖照片在
卷足參；由此可見告訴人拿取安全帽阻擋被告持刀對其攻擊
動作，且被告持刀之右手已有流血之情況下，被告仍繼續以
反手持刀之方式，繼續持刀朝告訴人身體之胸部、腹部等要
害部位揮刺之事實，應屬明確；從而，被告此時實應可預見
告訴人可能會因遭其所持該等刀具刺傷造成傷口而傷及肌肉
、血管組織及人體內肺部、肝臟等重要器官，甚而導致失血
過多而發生死亡之高度可能性；則倘若被告所辯其所為僅涉
及過失傷害者，則在告訴人以安全帽抵擋或以勾搭被告肩部
企圖抵禦被告持刀攻擊之動作時，或告訴人當時已大喊「放
開、放開」等語時，被告即應可罷手而停止其持刀攻擊告訴
人之動作，然被告斯時實際上卻仍持續以其已受傷之右手反
手持握刀具之方式朝告訴人胸部、腹部等要害部位揮刺；故
而，可見被告辯稱其所為應僅涉及過失傷害云云，實無可採
。
⒉另參之證人即告訴人於本院審理中證稱：案發當天早上我去 麥淑芳家時，當時被告跟我說麥淑芳是他的女友，我就問麥淑芳說當面對質，麥淑芳說「不是，兩人根本沒有關係」等語，被告聽了以後就直接抓狂，就跑到廚房內拿了2把刀，1把菜刀、1把水果刀，就往我身上砍， 被告拿菜刀劃到我的頭左前額，我就先把菜刀搶下後丟到地上，並叫麥淑芳收起來，之後我又被被告拿水果刀刺傷右胸，因為剛好被肋骨擋到，沒有穿進去，後來我有把兩支刀都搶下來，被告是在奪刀過程自己劃傷的。影片時間3 分18秒「（臺語）放開、放開、放開」、「（臺語）報警、報警、報警」是我的聲音等語(見訴字卷第409至422頁)；核以前揭告訴人所提出之診斷證明書所載其所傷勢為「右胸壁穿刺傷(約6公分)、右前額裂傷(約1.5公分)、右手指及右肘多處裂傷(共約3公分) 」等傷害狀況，足見告訴人前開所證述遭被告持扣案之刀具朝其頭部、胸部等肢體部分攻擊等情節，核與前揭診斷證明書所載傷勢狀況大致相符；由此益徵證人即告訴人前開所證述有關被告持扣案之刀具對其攻擊而致受有前述傷害等情節，要非事後虛構之詞，足堪以採信。
⒊又告訴人遭被告持扣案之刀具連續揮刺後，因而受有前述右
胸壁穿刺傷(約6公分)、右前額裂傷(約1.5公分)等傷害，且
經就醫後接受縫合手術等情，已有前揭診斷證明書在卷可憑
；則依社會一般正常人之經驗判斷，均知身體若受有多處刀
傷，可能因傷口過深而損及體內肺部、肝臟等重要器官或肌
肉、血管、骨骼等組織，導致失血過多而生死亡結果，而依
被告自陳受有高職肄業之教育程度一節(見訴字卷第440頁0)
，可見被告應屬具有相當智識程度之人，衡情並判斷能力低
落之問題，衡情其對此等客觀常情，自難諉稱毫無所知；故
告訴人事後雖僅接受縫合手術，然依據前開告訴人所受傷勢
部位，可見被告係直接持前述鋒利刀具朝告訴人胸部、頭部
等重要人體部位攻擊，其主觀上實應可預見告訴人可能因該
等人體重要部位若遭前述鋒利之刀具砍傷或穿刺，而有致傷
及腦部、肺部等重要器官或致失血過多而發生死亡結果，復
佐以經告訴人當場大喊「放手、報警」等語後，及被告所持
刀具之右手已受傷流血之情況下，被告卻仍未停止持刀朝告
訴人攻擊之動作，而仍繼續持刀與告訴人互相拉扯，暨以反
手持握刀具之方式朝告訴人胸部及腹部等重要部位揮刺，直
至遭告訴人趁機奪走其手上所持之水果刀後，被告始罷手；
從而以觀，足認被告縱認告訴人如遭其持該等刀具予以揮刺
或攻擊因而發生死亡結果，亦不違背被告之本意。綜此所述
，是依被告持扣案之鋒利刀具連續朝告訴人頭部、胸部及腹
部等人體重要部位揮砍、穿刺之動作，及告訴人所受傷勢之
部位及傷勢狀況，以及被告最後因遭告訴人趁機奪走其手持
之刀具，且此時被告手部業已受傷流血之情況下，被告始停
止其持刀攻擊告訴人之動作等情綜合以觀，足認被告主觀上
應有其行為縱發生告訴人死亡結果亦在所不惜之殺人不確定
故意，至為明確。
㈤至證人麥淑芳於本院審理中證稱：當時被告與告訴人在停車
間互相飆罵髒話，之後被告就去廚房拿2支刀與告訴人打架
，2人一路打到外面去，但我當時沒有看到被告如何拿刀傷
害告訴人，因為我當時想要趕快打電話給警察，且當時他們
2個人背對著我，所以我看不到等語(見訴字卷第379至381、
423頁)；是證人麥淑芳雖證稱並未注意被告如何拿刀攻擊告
訴人，惟告訴人所受傷勢狀況，佐以前揭診斷證明書及告訴
人前開所為證述，業堪認定被告確有持扣案刀具朝告訴人頭
部、胸部等人體重要部位攻擊之事實，已屬明確；從而，證
人麥淑芳此部分所為證述，尚不足以資為被告有利之認定。
㈥況參以證人麥淑芳於本院審理中亦證稱；當時被告與告訴人2
人拿刀子一直拉扯，又互相罵得很兇，我就感覺被告好像要
拿刀子殺告訴人的樣子等語(見訴字卷第397、398、424、42
5頁)；由此可見依據證人麥淑芳所證述依被告與告訴人當時
互相持刀拉扯，及相互飆罵等衝突狀況，其亦感覺到被告有
持刀殺害告訴人之意圖；佐以被告自陳其當時因感覺到有遭
告訴人奪妻之恨之情緒下，始持扣案刀具朝告訴人身體攻擊
之心態；準此各節以觀，足見證人麥淑芳證稱其認為被告當
時有持刀殺害告訴人之意圖一節，應非事後故意構陷被告之
詞，應可採信。
三、綜上所述，堪認被告前開所為辯解，核屬事後脫免卸責之詞
，無可採信。從而，本案事證已臻明確，被告上開不確定故
意殺人未遂之犯行，應洵堪認定。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
。
二、又被告已著手於殺人行為之實行，但未造成告訴人死亡之結
果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
三、爰審酌被告與麥淑芳雖原為具有親密關係之情侶，然其僅因
偶然發現麥淑芳與告訴人交往，因而心生不滿，竟基於殺人
之不確定故意，率然持前揭扣案鋒利之刀具物品朝告訴人頭
部、胸部及腹部等重要部分攻擊，即使告訴人奪取其所持刀
具及持安全帽企圖阻擋其持刀攻擊之動作，被告亦未停止其
持刀朝告訴人攻擊之行為，幸而告訴人及時搶下被告所持刀
具，始未造成告訴人死亡結果，然被告持鋒利刀具作為殺害
他人之工具，侵害個人法益情形尤為嚴重，殊值非難，幸未
傷及告訴人致死部位而未發生人員死亡之遺憾；兼衡以被告
於犯後僅承認過失傷害犯行，而矢口否認有何殺人未遂犯行
，企圖推卸責任，難認犯後態度良好；復考量被告迄今未能
與告訴人達成和解或賠償告訴人所受損害，致其所犯致生所
危害之程度未能獲得減輕；並參以被告本案犯罪之動機、手
段、情節，以及告訴人所傷勢、損害之程度；並酌以被告於
本案發生前並未有其他科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可參，素行尚可；暨衡及被告於本院審理時自承
其受有高職肄業之智識程度、目前從事臨時工工作、家庭經
濟狀況為勉持，以及無人需扶養、但現仍繼續照顧麥淑芳之
女兒等家庭生活狀況(見訴字卷第440頁）等一切情狀，量處
如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查
，扣案之水果刀及菜刀各1把，雖均係供被告為本案犯罪所
用之物，業如前述，然該等刀具係被告自證人麥淑芳上開住
處廚房內取得一節，已據被告於本院審理中陳明在卷(見訴
字卷第61頁)；由此可認該等刀具均非為被告所有之物，復
非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無從宣告沒收，附
此述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 林于渟
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院
補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上
級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
書記官 黃甄智
附錄本判決論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
引用卷證目錄 1、臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第20040號偵查卷，稱偵卷 2、臺灣橋頭地方檢察署112年度調偵字第142號偵查卷，稱調偵卷 3、本院112年度訴字第314號卷，稱訴字卷
112年度訴字第314號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 姚建明
義務辯護人 洪天慶律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（112年度調偵字
第142號），本院判決如下：
主 文
姚建明犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月。
事 實
一、姚建明因不滿其女性友人麥淑芳與林吉生（所涉傷害等部分
，另經檢察官以112年度調偵字第142號為不起訴處分確定）
交往，於民國111年10月1日上午9時52分許，前往麥淑芳位
於高雄市○○區○○街000巷00號之住處時，因見林吉生出現在
該住處，其2人即發生口角衝突後，詎姚建明明知水果刀及
菜刀均為鋒銳之刀器，如持以連續朝人體頭部、胸部、腹部
等重要部位揮砍或穿刺，受攻擊之人極可能因傷及腦部、肺
部、肝臟等重要器官或因傷口大量出血而發生死亡結果，竟
仍基於殺人之不確定故意，進入麥淑芳上開住處廚房內拿取
菜刀及水果刀各1把後，先持上揭菜刀砍傷林吉生頭部，林
吉生見狀隨即將姚建明所持之菜刀奪下，然姚建明再持水果
刀刺傷林吉生胸部，林吉生隨即持安全帽阻擋，並與姚建明
相互拉扯時，姚建明再持前揭水果刀刺向林吉生胸部、腹部
，但未刺到，即遭林吉生趁機搶走該把水果刀，致林吉生因
而受有右胸壁穿刺傷(約6公分）、右前額裂傷（約1.5公分
）及右手指及右肘多處裂傷（共約3公分）等傷害而未遂。
嗣麥淑芳見狀乃報警處理，而員警據報到場處理時，當場扣
得供姚建明為本案犯罪時所使用之菜刀及水果刀各1把等物
，始查悉上情。
二、案經林吉生訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，
其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存
否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2
分別定有明文。查被告姚建明及其辯護人於本院審理中對於
證人麥淑芳及證人即告訴人林吉生於警詢中之陳述，均表示
無證據能力（見訴字卷第63頁) 。經查，證人即告訴人林吉
生及證人麥淑芳於警詢中就關於被告於起訴書所載時間、地
點，有無持菜刀及水果刀攻擊告訴人等事實所為陳述，核與
其2人於審判中之證述大致相符(詳後述)，乃屬被告以外之
人於審判中之陳述，是證人林吉生及麥淑芳於警警詢中之陳
述，即均不合上開傳聞例外之規定，自均無證據能力，當以
證人林吉生及麥淑芳於審判中之證述作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文
，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律
規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者
，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述
，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判
程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護
人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引
用除前開具有爭執以外之其餘書面及言詞陳述等證據資料，
其中傳聞證據部分，業經被告及其辯護人於本院準備程序中
均表示同意有證據能力(見訴字卷第63頁) ，復均未於本案
言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時
之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證
據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案
待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，
均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
訊據被告固坦承有於前揭時間、地點，因不滿其女性友人麥
淑芳與告訴人交往，復見告訴人出現在麥淑芳上開住處，因
而與告訴人發生口角衝突後，即至麥淑芳上開住處廚房拿取
前揭菜刀及水果刀各1把後，持前揭菜刀及水果刀與告訴人
發生肢體衝突等事實，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱
：我沒有殺人的犯意，我拿刀是要防衛我自己，因為林吉生
很高大，林吉生剛開始先拿安全帽攻擊我，並一直打我的頭
部，之後我才進去廚房要拿東西要防衛，我就隨便拿2支刀
出來，麥淑芳看到我拿2支刀，她就要跟我搶，我怕傷到麥
淑芳，所以就讓她搶走了1支刀，後來林吉生又把我的刀子
搶走，並砍傷我的手筋，我的手筋就斷了2條，縫了快70針
，我承認我與林吉生在爭搶刀子過程中，我無意中有傷害到
林吉生，我承認有過失傷害犯行云云(見訴字卷第61、62、4
38頁)。經查：
一、被告於前揭時間，前往證人麥淑芳上開住處時，見告訴人出
現在該住處，即進入證人麥淑芳上開住處廚房拿取菜刀及水
果刀各1把，並持前揭菜刀及水果刀與告訴人發生肢體衝突
後，告訴人見狀將被告所持之菜刀奪下後，被告再持水果刀
與告訴人發生肢體衝突，致告訴人因而受有右胸壁穿刺傷（
約6公分）、右前額裂傷（約1.5公分）、右手指及右肘多處
裂傷（共約3公分）等傷害等事實，業據證人即告訴人於偵
查及本院審理中證述甚詳(見偵卷第197頁；訴字卷第409至4
23頁)，及證人麥淑芳於偵查及本院審理中證述明確(見偵卷
第196、197頁；訴字卷第377至406、424、425頁)，復有告
訴人指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵卷第35至39頁)
、麥淑芳指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵卷第41至4
5頁)、高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄暨扣押物品目錄
表(偵卷第47至51頁)、告訴人之右昌聯合醫院醫字第150204
1117號診斷證明書(見偵卷第55頁)、案發現場路口監視器錄
影畫面擷圖照片暨現場照片共12張(見偵卷第63至81頁)、告
訴人之高雄市政府警察局楠梓分局右昌派出所受(處)理案件
證明單、受理各類案件紀錄表(見偵卷第83至85頁)、扣押物
品照片1張(偵卷第137頁)、本院112年11月7日、113年3月19
日勘驗現場監視器錄影畫面之勘驗筆錄及勘驗擷圖照片(見
訴字卷第258至260、337至355頁)在卷可稽，亦為被告於本
院審理中所不爭執(見訴字卷第64頁)，復有扣案之水果刀及
菜刀個1把扣案可資佐證；而扣案之水果刀及菜刀個1把，係
被告持以與告訴人發生肢體衝突時所用之物一節，亦經被告
於本院審理中供述在卷(見訴字卷第61、62頁)；是此部分之
事實，應堪認定。
二、至被告雖以前揭情詞置辯，並辯稱其並無殺人故意，僅有過
失傷害行為云云，惟查：
㈠按刑法殺人與傷害致人於死之區別，應以實施加害時，有無
殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意
；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一
標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失
為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷
痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用
力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法
院著有105年度臺上字第1593號判決意旨參照）。又以銳利
刀器揮刺被害人，固非不能置人於死地，然其下手情形如何
，與其是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情
況，視其下手之輕重、方法，及揮刺之部位等各該外在客觀
因素，以為行為人內心主觀犯意之判斷（最高法院著有98年
度臺上字第1385號判決可資為參）。次按「行為人對於構成
犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」、「行為
人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意
者，以故意論。」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文
。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，
前者之直接（確定）故意，係指行為人主觀上明知其行為將
發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而
後者之間接（不確定）故意，則係指行為人並無使某種犯罪
事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發
生該犯罪事實，縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容
許其發生之謂（最高法院著有102年度臺上字第4902號判決
意旨足資參照）。
㈡參之被告於本院審理中自陳：我在麥淑芳住家客廳遇見告訴
人時，我問告訴人昨晚是在嗆什麼，告訴人就跟我說你在找
死，並先動手打我了，我當時就抓狂了，我交往10幾年的女
朋友被搶走，又被對方打，我心裡很抓狂，就跑去廚房想找
有沒有什麼東西可以用，只看到菜刀等，且在這之前告訴人
叫麥淑芳跟我對質，結果麥淑芳說她跟我不認識，不太熟，
所以我當時很生氣，就像人家說的奪妻之恨等語(見訴字卷
第435、436頁)；由此足見被告係因在其女友麥淑芳上開住
處，突見告訴人出現在該處，且因麥淑芳否認與被告關係密
切，而認告訴人搶奪其女友，遂因而心生不滿，且與告訴人
發生口角及肢體衝突後，隨即進入麥淑芳上開住處廚房，持
該廚房內之菜刀及水果刀而企圖攻擊告訴人等事實，應堪認
定。
㈢再查，被告犯本案時所持菜刀及水果刀各1把等物，一般乃為
廚房料理食材所用，而該等刀具之刀刃衡情均為堅硬之不鏽
鋼所製成，前端刀鋒尖銳，單面鋒利，亦有扣案刀具之照片
可資為憑(見偵卷第137頁)；則若持該等刀具朝人體頭部、
胸部、腹部等要害部位揮砍或穿刺，實可輕易破壞人體之肌
膚及下層之肌肉、血管、骨骼等組織，進而傷及腦部與體內
肺部、肝臟等重要器官，並可能造成受攻擊之人因傷口大量
出血而發生死亡結果，此應為一般具有通常社會智識之成年
人均得知悉之事實；而被告為一具有正常智識程度之成年人
，衡情其對此情自難諉稱不知。
㈣而就被告本案持刀朝告訴人攻擊之過程觀察：
⒈依據本院先後勘驗案發現場路口監視器錄影畫面，其勘驗結
果略為：「
一、【影片時間9:51:1-9:51:6】被告與告訴人從屋内推擠
到屋外，被告手持粉色安全帽（圖1)，後兩人又推擠進
屋内。
【影片時間9:51:7-9:51:35】被告與告訴人從屋内扭打
到屋外道路，被告持刀刺向林吉生（圖2)，告訴人手持
粉色安全帽阻擋，被告再次持刀（圖3)刺向告訴人的胸
部，但沒有刺到（圖4)，告訴人反抗與被告拉扯扭打（
圖5)，之後兩人彼此勾肩姿勢走回屋前（圖6)，被告再
次將刀舉起（圖7)往下揮刺向林吉生的腹部，但沒有刺
到，兩人持續在門口維持勾肩拉扯。嗣告訴人奪走被告
手上的刀子（圖I38)，被告也奪走安全帽，林吉生勾住
被告的肩往道路方向走，被告隨後掙脫（圖10)，兩人
在屋前拉扯（圖11)後，兩人進入屋内。
二、【影片時間3分18秒】開始有男性的聲音表示「放
開」。
【影片時間：3分53秒】可看見被告右手掌虎口處有血
跡，被告是以右手反手持刀刺向告訴人。
【影片時間：4分06秒】有男性聲音表示「恁把恁爸捅
咖龜孔（台語）」
【影片時間：4分08秒】有男性聲音表示「恁把恁爸弄
咖龜孔（台語）」，雙方拉扯著粉色安全帽。
【影片時間：4分15秒】有男性出聲「報警、報警（台
語)」」等節，有前揭本院勘驗筆錄及勘驗擷圖照片在
卷足參；由此可見告訴人拿取安全帽阻擋被告持刀對其攻擊
動作，且被告持刀之右手已有流血之情況下，被告仍繼續以
反手持刀之方式，繼續持刀朝告訴人身體之胸部、腹部等要
害部位揮刺之事實，應屬明確；從而，被告此時實應可預見
告訴人可能會因遭其所持該等刀具刺傷造成傷口而傷及肌肉
、血管組織及人體內肺部、肝臟等重要器官，甚而導致失血
過多而發生死亡之高度可能性；則倘若被告所辯其所為僅涉
及過失傷害者，則在告訴人以安全帽抵擋或以勾搭被告肩部
企圖抵禦被告持刀攻擊之動作時，或告訴人當時已大喊「放
開、放開」等語時，被告即應可罷手而停止其持刀攻擊告訴
人之動作，然被告斯時實際上卻仍持續以其已受傷之右手反
手持握刀具之方式朝告訴人胸部、腹部等要害部位揮刺；故
而，可見被告辯稱其所為應僅涉及過失傷害云云，實無可採
。
⒉另參之證人即告訴人於本院審理中證稱：案發當天早上我去 麥淑芳家時，當時被告跟我說麥淑芳是他的女友，我就問麥淑芳說當面對質，麥淑芳說「不是，兩人根本沒有關係」等語，被告聽了以後就直接抓狂，就跑到廚房內拿了2把刀，1把菜刀、1把水果刀，就往我身上砍， 被告拿菜刀劃到我的頭左前額，我就先把菜刀搶下後丟到地上，並叫麥淑芳收起來，之後我又被被告拿水果刀刺傷右胸，因為剛好被肋骨擋到，沒有穿進去，後來我有把兩支刀都搶下來，被告是在奪刀過程自己劃傷的。影片時間3 分18秒「（臺語）放開、放開、放開」、「（臺語）報警、報警、報警」是我的聲音等語(見訴字卷第409至422頁)；核以前揭告訴人所提出之診斷證明書所載其所傷勢為「右胸壁穿刺傷(約6公分)、右前額裂傷(約1.5公分)、右手指及右肘多處裂傷(共約3公分) 」等傷害狀況，足見告訴人前開所證述遭被告持扣案之刀具朝其頭部、胸部等肢體部分攻擊等情節，核與前揭診斷證明書所載傷勢狀況大致相符；由此益徵證人即告訴人前開所證述有關被告持扣案之刀具對其攻擊而致受有前述傷害等情節，要非事後虛構之詞，足堪以採信。
⒊又告訴人遭被告持扣案之刀具連續揮刺後，因而受有前述右
胸壁穿刺傷(約6公分)、右前額裂傷(約1.5公分)等傷害，且
經就醫後接受縫合手術等情，已有前揭診斷證明書在卷可憑
；則依社會一般正常人之經驗判斷，均知身體若受有多處刀
傷，可能因傷口過深而損及體內肺部、肝臟等重要器官或肌
肉、血管、骨骼等組織，導致失血過多而生死亡結果，而依
被告自陳受有高職肄業之教育程度一節(見訴字卷第440頁0)
，可見被告應屬具有相當智識程度之人，衡情並判斷能力低
落之問題，衡情其對此等客觀常情，自難諉稱毫無所知；故
告訴人事後雖僅接受縫合手術，然依據前開告訴人所受傷勢
部位，可見被告係直接持前述鋒利刀具朝告訴人胸部、頭部
等重要人體部位攻擊，其主觀上實應可預見告訴人可能因該
等人體重要部位若遭前述鋒利之刀具砍傷或穿刺，而有致傷
及腦部、肺部等重要器官或致失血過多而發生死亡結果，復
佐以經告訴人當場大喊「放手、報警」等語後，及被告所持
刀具之右手已受傷流血之情況下，被告卻仍未停止持刀朝告
訴人攻擊之動作，而仍繼續持刀與告訴人互相拉扯，暨以反
手持握刀具之方式朝告訴人胸部及腹部等重要部位揮刺，直
至遭告訴人趁機奪走其手上所持之水果刀後，被告始罷手；
從而以觀，足認被告縱認告訴人如遭其持該等刀具予以揮刺
或攻擊因而發生死亡結果，亦不違背被告之本意。綜此所述
，是依被告持扣案之鋒利刀具連續朝告訴人頭部、胸部及腹
部等人體重要部位揮砍、穿刺之動作，及告訴人所受傷勢之
部位及傷勢狀況，以及被告最後因遭告訴人趁機奪走其手持
之刀具，且此時被告手部業已受傷流血之情況下，被告始停
止其持刀攻擊告訴人之動作等情綜合以觀，足認被告主觀上
應有其行為縱發生告訴人死亡結果亦在所不惜之殺人不確定
故意，至為明確。
㈤至證人麥淑芳於本院審理中證稱：當時被告與告訴人在停車
間互相飆罵髒話，之後被告就去廚房拿2支刀與告訴人打架
，2人一路打到外面去，但我當時沒有看到被告如何拿刀傷
害告訴人，因為我當時想要趕快打電話給警察，且當時他們
2個人背對著我，所以我看不到等語(見訴字卷第379至381、
423頁)；是證人麥淑芳雖證稱並未注意被告如何拿刀攻擊告
訴人，惟告訴人所受傷勢狀況，佐以前揭診斷證明書及告訴
人前開所為證述，業堪認定被告確有持扣案刀具朝告訴人頭
部、胸部等人體重要部位攻擊之事實，已屬明確；從而，證
人麥淑芳此部分所為證述，尚不足以資為被告有利之認定。
㈥況參以證人麥淑芳於本院審理中亦證稱；當時被告與告訴人2
人拿刀子一直拉扯，又互相罵得很兇，我就感覺被告好像要
拿刀子殺告訴人的樣子等語(見訴字卷第397、398、424、42
5頁)；由此可見依據證人麥淑芳所證述依被告與告訴人當時
互相持刀拉扯，及相互飆罵等衝突狀況，其亦感覺到被告有
持刀殺害告訴人之意圖；佐以被告自陳其當時因感覺到有遭
告訴人奪妻之恨之情緒下，始持扣案刀具朝告訴人身體攻擊
之心態；準此各節以觀，足見證人麥淑芳證稱其認為被告當
時有持刀殺害告訴人之意圖一節，應非事後故意構陷被告之
詞，應可採信。
三、綜上所述，堪認被告前開所為辯解，核屬事後脫免卸責之詞
，無可採信。從而，本案事證已臻明確，被告上開不確定故
意殺人未遂之犯行，應洵堪認定。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
。
二、又被告已著手於殺人行為之實行，但未造成告訴人死亡之結
果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
三、爰審酌被告與麥淑芳雖原為具有親密關係之情侶，然其僅因
偶然發現麥淑芳與告訴人交往，因而心生不滿，竟基於殺人
之不確定故意，率然持前揭扣案鋒利之刀具物品朝告訴人頭
部、胸部及腹部等重要部分攻擊，即使告訴人奪取其所持刀
具及持安全帽企圖阻擋其持刀攻擊之動作，被告亦未停止其
持刀朝告訴人攻擊之行為，幸而告訴人及時搶下被告所持刀
具，始未造成告訴人死亡結果，然被告持鋒利刀具作為殺害
他人之工具，侵害個人法益情形尤為嚴重，殊值非難，幸未
傷及告訴人致死部位而未發生人員死亡之遺憾；兼衡以被告
於犯後僅承認過失傷害犯行，而矢口否認有何殺人未遂犯行
，企圖推卸責任，難認犯後態度良好；復考量被告迄今未能
與告訴人達成和解或賠償告訴人所受損害，致其所犯致生所
危害之程度未能獲得減輕；並參以被告本案犯罪之動機、手
段、情節，以及告訴人所傷勢、損害之程度；並酌以被告於
本案發生前並未有其他科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可參，素行尚可；暨衡及被告於本院審理時自承
其受有高職肄業之智識程度、目前從事臨時工工作、家庭經
濟狀況為勉持，以及無人需扶養、但現仍繼續照顧麥淑芳之
女兒等家庭生活狀況(見訴字卷第440頁）等一切情狀，量處
如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查
，扣案之水果刀及菜刀各1把，雖均係供被告為本案犯罪所
用之物，業如前述，然該等刀具係被告自證人麥淑芳上開住
處廚房內取得一節，已據被告於本院審理中陳明在卷(見訴
字卷第61頁)；由此可認該等刀具均非為被告所有之物，復
非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無從宣告沒收，附
此述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 林于渟
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院
補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上
級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
書記官 黃甄智
附錄本判決論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
引用卷證目錄 1、臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第20040號偵查卷，稱偵卷 2、臺灣橋頭地方檢察署112年度調偵字第142號偵查卷，稱調偵卷 3、本院112年度訴字第314號卷，稱訴字卷
