請求給付資遣費等111年度勞簡字第58號
臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度勞簡字第58號
原 告 陳真真
訴訟代理人 黃培鈞律師(法扶律師)
被 告 張志成即蓮昭巷小吃店
訴訟代理人 張薽云
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年4月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬柒仟零伍拾陸元，及自民國一一
一年十一月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣肆仟貳佰陸拾玖元至原告於勞工保險局設立之
勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十九，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣壹拾陸萬柒仟零伍拾陸
元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣肆仟貳佰陸拾玖元為原
告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，依同法第385條第1項規定，依
原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告自民國110年8月1日起受僱被告，從事廚房切菜、二爐及
外場工作，工資起初為每月新臺幣（下同）35,000元，迄11
0年12月則調升為每月38,000元，於次月5日由被告以現金給
付原告，每月僅休4日，工作時間表定為上午10時至下午2時
，下午4時30分再至晚間9時30分，然因服務現場來客，下午
2時至3時均會延長工作時間。111年5月間，被告生意受疫情
影響，且包含原告在內之員工陸續確診，被告因而於111年5
月29日以虧損與業務緊縮為由資遣原告。
㈡原告在職期間每日工作時間至少為10小時，均有加班2小時，
被告應給付原告加班費共53,077元，被告均未給付，原告應
得依勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定請求被告給付。
另原告每月僅休4日，自有於休息日及例假日出勤之情事，
被告亦應給付休息日出勤之加班費83,474元及例假日出勤之
加班費3,701元，爰依勞基法第24條第2項、第39條規定請求
被告給付。又原告另有於國定假日出勤，被告應給付國定假
日出勤之工資23,004元，原告亦得依勞基法第39條請求被告
給付。此外，原告至離職日時，應有3日特別休假，惟原告
並未休假，應得依勞基法第38條規定請求被告給付特別休假
未休工資3,800元。再者，被告尚積欠原告111年5月工資7,0
00元，原告亦得請求被告給付。原告遭被告資遣部分，被告
亦應給付資遣費21,006元及預告期間工資12,670元，原告依
勞基法第17條第1項及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第1
2條第1項請求被告給付。
㈢又因被告未依法為原告投保就業保險，致原告雖屬非自願離
職，且有工作能力及繼續工作意願，並已向公立就業服務機
構辦理求職登記，且自登記後14日內仍無法推介就業或安排
職業訓練，但仍無法請領失業給付，應得依就業保險法第38
條第1項請求被告賠償失業給付損失137,520元。末以被告未
足額為原告提繳勞工退休金，原告應得依勞退條例第31條第
1項規定請求被告補提繳4,269元至原告勞工退休金專戶內。
爰依上開規定請求被告給付等語，並聲明：⒈被告應給付原
告345,252元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年
利率5％計算之利息；⒉被告應提繳4,269元至原告之勞工退休
金專戶。
二、被告則以：
原告係自請離職，並非遭被告資遣，原告請求資遣費、預告
期間工資及失業給付損害賠償自無理由。另原告並無於平常
日加班、休息日及例假日出勤之事實，自不得請求平常日、
休息日及例假日加班費。又被告業已給付原告離職當月之工
資7,000元，並已提撥勞工退休金22,388元至原告勞工退休
金專戶，原告該部分請求，應無理由等語資為抗辯，並聲明
：原告之訴駁回。
三、本件經法官會同兩造整理爭點，結果如下：
㈠不爭執事項：
⒈原告自110年8月1日起受僱於被告，從事廚房切菜、二爐及外
場工作，工資起初為每月35,000元，迄110年12月調升為每
月38,000元，於次月5日由被告以現金給付原告。每日工作
時間為上午10時至下午2時，下午4時30分至晚間9時30分。
⒉原告得請求國定假日出勤加班費23,004元及特別休假未休工
資3,800元。另被告已至少給付原告111年5月間薪資31,000
元（超過部分兩造有爭執）。
⒊原告任職期間，被告並未為其投保就業保險。
⒋原告任職期間，被告已有為原告補提繳勞工退休金總額18,11
9元至原告於勞工保險局開設之退休金專戶內。
㈡爭執事項：
⒈原告於平常日加班之時數為何？原告請求被告給付平常日加
班費53,077元有無理由？
⒉原告有無於休息日及例假日出勤工作？原告請求休息日出勤
加班費83,474元及例假日出勤加班費3,701元有無理由？
⒊原告請求被告給付111年5月短少工資7,000元有無理由？
⒋被告有無以虧損為由資遣原告？或係原告自願離職？原告得
否請求被告給付之資遣費及預告期間工資？如可，數額如何
計算？
⒌原告請求被告賠償未投保就業保險而無法領取失業給付之損
害137,520元有無理由？
⒍被告應提撥勞工退休金數額為何？原告請求被告提撥退休金
差額4,269元至原告退休金專戶內有無理由？
四、得心證之理由：
㈠平常日、休息日及例假日加班費部分：
⒈按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，勞動基準法第30條
第5項定有明文。又勞工請求之事件，雇主就其依法令應備
置之文書，有提出之義務。文書、勘驗物或鑑定所需資料之
持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得以裁定處
3萬元以下罰鍰；於必要時並得以裁定命為強制處分。當事
人無正當理由不從第1項之命者，法院得認依該證物應證之
事實為真實。勞動事件法第35條、第36條第1項、第5項分別
定有明文。被告依法既有備置勞工出勤紀錄，並保存5年之
義務，且經本院於111年10月28日命被告提出原告任職期間
之出勤紀錄（見本院卷第55頁），被告則自承未保存出勤紀
錄而無法提出（見本院卷第69頁），而該出勤紀錄既仍在依
法應保存之期間內，被告未依法保存出勤紀錄，致無法於本
件訴訟中提出，除被告能提出其他反證證明原告之主張有不
實之處外，即應認原告就該出勤紀錄所為之主張為真正，惟
尚非不許被告提出出勤紀錄外其他反證佐證，原告主張僅能
以出勤紀錄為判斷，並無依據。
⒉原告主張有於平常日加班2小時，及於休息日及例假日出勤部
分，為被告所否認，經查：
⑴證人即被告員工李育婕於本院審理中證稱：被告營業時間為
上午10時至下午2時，下午4時半至晚間9時半，平常營業時
間外，如下午2時後客人尚未離席，不用繼續服務客人，老
闆會自己處理，員工就可以離開了。員工是排休的形式，1
個月有4天休假讓員工任意排休，也沒有禁止排休的日期，
沒有發生過1週7天都要上班的情形，每週都至少會休1天，
被告是不定期休息，如未休息就是每天營業等語（見本院卷
第95至96頁）。
⑵其中關於平常日加班部分，被告雖未能提出原告之出勤紀錄
佐證其每日工作時間，然依證人李育婕之證述，每日員工之
工時應為9小時，至原告雖主張於下午2時至3時間如有客人
仍須服務客人而有加班需要云云，然與前開證人之證述不符
，尚難採信。原告雖又主張被告店內可容納之客人數量非低
，單憑被告1人無法應付該來客數，足徵證人李育婕之證述
與事實不符云云，然衡諸社會常情，接近餐廳之營業結束時
間時，前來用餐之客人數量本會相對減少，且先前客人所點
餐點亦多已上菜，縱有客人尚未離席，需要之服務人數亦必
然較為減低，尚難認被告1人即無法應付，而有需全體員工
均加班始能應付之情事，證人李育婕之證述，與常情並無明
顯違背之處，原告此部分主張，自不足採。原告復主張被告
先前即遭多名員工向被告請求加班費，足徵原告確有加班之
情形云云，然被告固曾遭多名員工請求給付加班費，有勞資
爭議調解紀錄在卷可參（見本院卷第155至158頁），惟該等
員工任職之期間均與原告不同，工作情形自難認必屬相同，
尚難以此推認原告於被告任職時之工作情形，原告此部分主
張，亦無從推翻上開證人之證述，仍應認原告平常日之工時
應為9小時。
⑶惟就休息日及例假日工作部分，證人李育婕先證稱被告係採
員工自由排休之形式，且無禁止排休之日期等語，如該證述
屬實，員工應可自行決定集中或分散排定休息日，然其復又
證稱每週至少都會休1天，而與前述均得自由排休之情形不
符，其此部分證述內容是否可信，即非無可疑。且證人李育
婕證稱：店內員工不算老闆的話有4位，有1個廚房、1個二
爐、1個會計及1個洗碗阿姨等語（見本院卷第96頁），足徵
被告店內員工之工作重複性不高而難以相互替代，是否確能
任意排休或固定休息，亦有可疑，自難認證人李育婕此部分
證述為可信。從而，被告就原告有無於休息日及例假日出勤
部分，既未能提出出勤紀錄佐證，其所提證人李育婕之證述
，亦無從為有利被告之認定，該舉證不足之不利益，即應由
未提出出勤紀錄之被告承擔，而應認原告確有於任職期間休
息日及例假日工作之情事。
⒊按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40
小時。雇主延長勞工工作時間在2小時以內者，其延長工作
時間者之工資，應按平日每小時工資額加給3分之1以上。勞
工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。
雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在2小時以內者，
按平日每小時工資額加給3分之1以上。雇主使勞工於第36條
所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日
每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續
工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。第3
6條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定
之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休
假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，
經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第30條第1項
、第36條第1項、第24條第1項第1款、第2項、第39條分別規
定甚明。
⒋查原告自110年8月1日起工資為每月35,000元，迄110年12月
調升為每月38,000元等節，為兩造所不爭執，是原告自得以
前者每日194元（計算式：35,000/30/8×4/3×1＝194，小數點
以下四捨五入，下同），後者每日211元（計算式：38,000/
30/8×4/3×1＝211），依如附表所示每月出勤日計算延長工時
加班費，即如附表所示，合計為53,058元。又就110年8月1
日至110年11月30日間共有17週，合計有17個休息日及例假
日，扣除原告已休假之16日，尚有17個休息日及1個例假日
出勤，休息日出勤加班費應為31,403元〔計算式：（35,000/
30/8×4/3×2＋35,000/30/8×5/3×6）×17＝31,403），例假出勤
加班費為1,167元（計算式：35,000/30/8×8×1＝4,667）；而
110年12月1日起至111年5月29日間則有26週，合計有26個休
息日及例假日，扣除原告已休假之24日，尚有26個休息日及
2個例假日出勤，休息日出勤加班費為52,144元〔計算式：（
38,000/30/8×4/3×2＋35,000/30/8×5/3×6）×26＝52,144），
例假出勤加班費為2,533元（計算式：38,000/30/8×8×2＝2,5
33），合計應給付金額為140,305元（計算式：53,058＋31,4
03＋1,167＋52,144＋2,533＝140,305），原告僅請求以140,252
元計算，並未逾其權利範圍。
㈡111年5月短少工資7,000元部分：
原告雖主張被告尚積欠其111年5月工資7,000元云云，惟證
人李育婕於本院審理中證稱：因為疫情嚴重時，原告有確診
，確診休息8天，休假6天，總共休假14天，我們以超休1日
扣1,000元工資計算，總共扣除14,000元，另有店內喝酒的
酒錢為月結，以當月工資扣除超休、酒錢給原告，但原告不
滿意金額，與老闆商量過後，當下讓原告領了1個月即38,00
0元的工資，當場以現金交付，沒有讓原告簽收，當下原告
也沒有意見，拿完錢就走了等語（見本院卷第99頁），足徵
原告確有領取該月全額工資之情事，自無從另行請求被告給
付。原告雖主張證人李育婕所述扣款情形與原告與其對話記
錄不符（見本院卷第113頁），然該證人與原告間之對話記
錄縱令屬實，亦僅係雙方確認得領款金額之多寡，尚非最後
之結果，更無從佐證原告實際領得款項與否，自無從推翻前
開證人經具結之證述，原告此部分主張，應屬無據，不影響
本院前開認定。
㈢原告並未遭被告以虧損為由解僱，應不得請求之資遣費及預
告期間工資，亦不得請求被告賠償未為原告投保就業保險致
原告無法領取失業給付之損害：
⒈原告主張遭被告以虧損為由解僱部分，為被告所否認，並提
出兩造對話記錄為憑（見本院卷第71頁），依該對話記錄之
內容觀之，兩造間原係在討論原告原排休之25日得否上班之
事，經原告表示無法上班後，兩造間有一3分22秒之語音通
話，被告接著表示「6月會放無薪假，那就看你決定怎樣」
，原告則回應「那我回去做到五月底」等語，依原告之主張
，其每月僅休4日，本無可能由5月25日至5月底均排休，亦
即除原已排休之25日外，至5月底原即應照常上班，並無特
意表示「做到五月底」之必要，堪認被告辯稱原告曾表明僅
做到5月底乙節，並非全然無憑。且證人李育婕證稱：去年5
月底時，有跟原告說因為疫情關係，小吃店要休半月做半月
，當時尚在提議的階段，還沒有實行，原告就說這要他無法
生活要離職等語（見本院卷第97頁），亦堪信原告確曾表示
因休半月做半月之模式無法生活而要離職乙事，更足徵被告
辯稱原告係自行離職乙節，尚非無稽。而原告就其係遭被告
以虧損為由解僱此部分權利發生事實，僅提出與被告訴訟代
理人間之對話記錄為證（見本院卷第89頁），然檢視該對話
記錄，係原告向被告訴訟代理人單方表示「你爸喝醉 叫我
不用做了」等語，被告訴訟代理人並無任何回應，自難僅以
原告單方之說法，即推論被告確有解僱原告之行為，況依該
對話內容，更難以佐證遭解僱之事由是否係因虧損之故，均
無從為有利原告之認定。
⒉按依勞退條例第12條規定，勞工請求雇主給付資遣費，必須
於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條
或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，始有適
用。且依勞基法第16條第3項之規定，勞工請求雇主給付預
告工資，亦必須以雇主係依勞基法第11條及第13項規定終止
勞動契約，而未經依法預告為成立要件。本院審認兩造提出
之事證後，既無從認定原告確係遭被告以虧損為由解僱，即
無從認定原告係遭被告以勞基法第11條之事由解僱，原告又
未能證明有其他符合勞退條例第12條終止契約之事由，自無
從依該條規定請求資遣費，且原告既非經被告以勞基法第11
條規定解僱，亦無從依同法第16條規定請求預告期間工資。
⒊又按被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資
合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就
業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法
推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付；本法所稱非
自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散
、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條
及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第1項
第1款、第3項定有明文。依上開規定可知，勞工請求就業保
險法之失業給付，必須以勞工係上開規定之非自願離職為要
件。而本件原告既未能證明係遭被告依勞基法第11條解僱已
如前述，亦未能證明有其他符合得請領失業給付之事由，縱
使被告確有為原告投保就業保險，仍不符合得請領失業給付
之要件，是原告主張因被告未為其投保就業保險而受有不能
請領失業給付之損害，即難認有據，更無從據以請求被告賠
償，原告此部分請求，亦屬無據。
㈣原告請求被告提撥退休金差額4,269元至原告退休金專戶內為
有理由：
⒈按勞工退休金條例之適用對象為適用勞基法之本國籍勞工。
雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保
局設立之勞退金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工
負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％。前4項所定
每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行
政院核定之，為勞工退休金條例第6條第1項、第7條第1項第
1款、第14條第1項、第5項所明定。而勞工退休金條例制訂
目的，係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社
會及經濟發展，雇主如未依勞退條例之規定，按月提繳或足
額提繳勞退金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請
求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，
以回復原狀(最高法院101年度台上字第1602號判決要旨參照
)。
⒉查原告任職期間，被告已有為原告補提繳勞工退休金總額18,
119元至原告於勞工保險局開設之退休金專戶內，為兩造所
不爭執，堪信屬實。而原告每月工資自任職時為35,000元，
迄110年12月則調升為每月38,000元已如前述，依勞工退休
金月提繳分級表規定，110年8月至11月間共4月應以36,300
元計算，110年12月至111年5月間應以38,200元計算，應提
繳之退休金即為22,388元（計算式：36,300×6％×4＋38,200×6
％×（5＋29/30）＝22,388），被告提繳之金額尚有4,269元（
計算式：22,388－18,119＝4,269）之差額，原告請求被告提
撥退休金差額4,269元至原告退休金專戶內，自有理由。
五、綜上所述，原告確有於工作日加班1小時，及於休息日與例
假日出勤之情形，其請求出勤日加班費、休息日與例假日出
勤加班費140,252元，應屬有據。又被告為原告提繳之勞工
退休金，尚有4,269元之差額，原告請求被告補提繳該差額
至原告勞工退休金專戶，亦屬有據。另原告主張其得請求國
定假日出勤加班費23,004元及特別休假未休工資3,800元部
分，則為被告所不爭執，應有理由。惟原告並未證明被告尚
有短少給付111年5月之工資，亦未能證明其係遭被告以虧損
為由資遣，又未能證明其屬非自願離職而符合得請領失業給
付之要件，尚無從請求被告給付資遣費、預告期間工資，亦
不能請求被告賠償未為原告投保就業保險致原告不能請領失
業給付之損害。從而，原告依勞基法第24條、第39條、第38
條、第17條第1項，勞退條例第12條第1項、第31條第1項，
就業保險法第38條第1項等規定請求被告給付及提繳退休金
，於請求被告給付167,056元（計算式：140,252＋23,004＋3,
800＝167,056），及自起訴狀繕本送達翌日即111年11月2日
起至清償日止按週年利率5％計算之利息，及提繳4,269元至
原告在勞工保險局之勞工退休金專戶之範圍內，為有理由，
應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又本件
原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，
爰依勞動事件法第44條第1項規定，就原告勝訴部分依職權
宣告假執行，並依同條第2項規定，依職權宣告被告供擔保
後，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，
經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明
。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
勞動法庭 法 官 蕭承信
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官 林慧雯
附表：延長工時工資
月份 出勤日數 每日加班費 得請求之加班費 110/8 27 194 5,238 110/9 26 194 5,044 110/10 27 194 5,238 110/11 26 194 5,044 110/12 27 211 5,697 111/1 27 211 5,697 111/2 22 211 4,642 111/3 27 211 5,697 111/4 26 211 5,486 111/5 25 211 5,275 合計 53,058
111年度勞簡字第58號
原 告 陳真真
訴訟代理人 黃培鈞律師(法扶律師)
被 告 張志成即蓮昭巷小吃店
訴訟代理人 張薽云
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年4月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬柒仟零伍拾陸元，及自民國一一
一年十一月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣肆仟貳佰陸拾玖元至原告於勞工保險局設立之
勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十九，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣壹拾陸萬柒仟零伍拾陸
元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣肆仟貳佰陸拾玖元為原
告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，依同法第385條第1項規定，依
原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告自民國110年8月1日起受僱被告，從事廚房切菜、二爐及
外場工作，工資起初為每月新臺幣（下同）35,000元，迄11
0年12月則調升為每月38,000元，於次月5日由被告以現金給
付原告，每月僅休4日，工作時間表定為上午10時至下午2時
，下午4時30分再至晚間9時30分，然因服務現場來客，下午
2時至3時均會延長工作時間。111年5月間，被告生意受疫情
影響，且包含原告在內之員工陸續確診，被告因而於111年5
月29日以虧損與業務緊縮為由資遣原告。
㈡原告在職期間每日工作時間至少為10小時，均有加班2小時，
被告應給付原告加班費共53,077元，被告均未給付，原告應
得依勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定請求被告給付。
另原告每月僅休4日，自有於休息日及例假日出勤之情事，
被告亦應給付休息日出勤之加班費83,474元及例假日出勤之
加班費3,701元，爰依勞基法第24條第2項、第39條規定請求
被告給付。又原告另有於國定假日出勤，被告應給付國定假
日出勤之工資23,004元，原告亦得依勞基法第39條請求被告
給付。此外，原告至離職日時，應有3日特別休假，惟原告
並未休假，應得依勞基法第38條規定請求被告給付特別休假
未休工資3,800元。再者，被告尚積欠原告111年5月工資7,0
00元，原告亦得請求被告給付。原告遭被告資遣部分，被告
亦應給付資遣費21,006元及預告期間工資12,670元，原告依
勞基法第17條第1項及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第1
2條第1項請求被告給付。
㈢又因被告未依法為原告投保就業保險，致原告雖屬非自願離
職，且有工作能力及繼續工作意願，並已向公立就業服務機
構辦理求職登記，且自登記後14日內仍無法推介就業或安排
職業訓練，但仍無法請領失業給付，應得依就業保險法第38
條第1項請求被告賠償失業給付損失137,520元。末以被告未
足額為原告提繳勞工退休金，原告應得依勞退條例第31條第
1項規定請求被告補提繳4,269元至原告勞工退休金專戶內。
爰依上開規定請求被告給付等語，並聲明：⒈被告應給付原
告345,252元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年
利率5％計算之利息；⒉被告應提繳4,269元至原告之勞工退休
金專戶。
二、被告則以：
原告係自請離職，並非遭被告資遣，原告請求資遣費、預告
期間工資及失業給付損害賠償自無理由。另原告並無於平常
日加班、休息日及例假日出勤之事實，自不得請求平常日、
休息日及例假日加班費。又被告業已給付原告離職當月之工
資7,000元，並已提撥勞工退休金22,388元至原告勞工退休
金專戶，原告該部分請求，應無理由等語資為抗辯，並聲明
：原告之訴駁回。
三、本件經法官會同兩造整理爭點，結果如下：
㈠不爭執事項：
⒈原告自110年8月1日起受僱於被告，從事廚房切菜、二爐及外
場工作，工資起初為每月35,000元，迄110年12月調升為每
月38,000元，於次月5日由被告以現金給付原告。每日工作
時間為上午10時至下午2時，下午4時30分至晚間9時30分。
⒉原告得請求國定假日出勤加班費23,004元及特別休假未休工
資3,800元。另被告已至少給付原告111年5月間薪資31,000
元（超過部分兩造有爭執）。
⒊原告任職期間，被告並未為其投保就業保險。
⒋原告任職期間，被告已有為原告補提繳勞工退休金總額18,11
9元至原告於勞工保險局開設之退休金專戶內。
㈡爭執事項：
⒈原告於平常日加班之時數為何？原告請求被告給付平常日加
班費53,077元有無理由？
⒉原告有無於休息日及例假日出勤工作？原告請求休息日出勤
加班費83,474元及例假日出勤加班費3,701元有無理由？
⒊原告請求被告給付111年5月短少工資7,000元有無理由？
⒋被告有無以虧損為由資遣原告？或係原告自願離職？原告得
否請求被告給付之資遣費及預告期間工資？如可，數額如何
計算？
⒌原告請求被告賠償未投保就業保險而無法領取失業給付之損
害137,520元有無理由？
⒍被告應提撥勞工退休金數額為何？原告請求被告提撥退休金
差額4,269元至原告退休金專戶內有無理由？
四、得心證之理由：
㈠平常日、休息日及例假日加班費部分：
⒈按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，勞動基準法第30條
第5項定有明文。又勞工請求之事件，雇主就其依法令應備
置之文書，有提出之義務。文書、勘驗物或鑑定所需資料之
持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得以裁定處
3萬元以下罰鍰；於必要時並得以裁定命為強制處分。當事
人無正當理由不從第1項之命者，法院得認依該證物應證之
事實為真實。勞動事件法第35條、第36條第1項、第5項分別
定有明文。被告依法既有備置勞工出勤紀錄，並保存5年之
義務，且經本院於111年10月28日命被告提出原告任職期間
之出勤紀錄（見本院卷第55頁），被告則自承未保存出勤紀
錄而無法提出（見本院卷第69頁），而該出勤紀錄既仍在依
法應保存之期間內，被告未依法保存出勤紀錄，致無法於本
件訴訟中提出，除被告能提出其他反證證明原告之主張有不
實之處外，即應認原告就該出勤紀錄所為之主張為真正，惟
尚非不許被告提出出勤紀錄外其他反證佐證，原告主張僅能
以出勤紀錄為判斷，並無依據。
⒉原告主張有於平常日加班2小時，及於休息日及例假日出勤部
分，為被告所否認，經查：
⑴證人即被告員工李育婕於本院審理中證稱：被告營業時間為
上午10時至下午2時，下午4時半至晚間9時半，平常營業時
間外，如下午2時後客人尚未離席，不用繼續服務客人，老
闆會自己處理，員工就可以離開了。員工是排休的形式，1
個月有4天休假讓員工任意排休，也沒有禁止排休的日期，
沒有發生過1週7天都要上班的情形，每週都至少會休1天，
被告是不定期休息，如未休息就是每天營業等語（見本院卷
第95至96頁）。
⑵其中關於平常日加班部分，被告雖未能提出原告之出勤紀錄
佐證其每日工作時間，然依證人李育婕之證述，每日員工之
工時應為9小時，至原告雖主張於下午2時至3時間如有客人
仍須服務客人而有加班需要云云，然與前開證人之證述不符
，尚難採信。原告雖又主張被告店內可容納之客人數量非低
，單憑被告1人無法應付該來客數，足徵證人李育婕之證述
與事實不符云云，然衡諸社會常情，接近餐廳之營業結束時
間時，前來用餐之客人數量本會相對減少，且先前客人所點
餐點亦多已上菜，縱有客人尚未離席，需要之服務人數亦必
然較為減低，尚難認被告1人即無法應付，而有需全體員工
均加班始能應付之情事，證人李育婕之證述，與常情並無明
顯違背之處，原告此部分主張，自不足採。原告復主張被告
先前即遭多名員工向被告請求加班費，足徵原告確有加班之
情形云云，然被告固曾遭多名員工請求給付加班費，有勞資
爭議調解紀錄在卷可參（見本院卷第155至158頁），惟該等
員工任職之期間均與原告不同，工作情形自難認必屬相同，
尚難以此推認原告於被告任職時之工作情形，原告此部分主
張，亦無從推翻上開證人之證述，仍應認原告平常日之工時
應為9小時。
⑶惟就休息日及例假日工作部分，證人李育婕先證稱被告係採
員工自由排休之形式，且無禁止排休之日期等語，如該證述
屬實，員工應可自行決定集中或分散排定休息日，然其復又
證稱每週至少都會休1天，而與前述均得自由排休之情形不
符，其此部分證述內容是否可信，即非無可疑。且證人李育
婕證稱：店內員工不算老闆的話有4位，有1個廚房、1個二
爐、1個會計及1個洗碗阿姨等語（見本院卷第96頁），足徵
被告店內員工之工作重複性不高而難以相互替代，是否確能
任意排休或固定休息，亦有可疑，自難認證人李育婕此部分
證述為可信。從而，被告就原告有無於休息日及例假日出勤
部分，既未能提出出勤紀錄佐證，其所提證人李育婕之證述
，亦無從為有利被告之認定，該舉證不足之不利益，即應由
未提出出勤紀錄之被告承擔，而應認原告確有於任職期間休
息日及例假日工作之情事。
⒊按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40
小時。雇主延長勞工工作時間在2小時以內者，其延長工作
時間者之工資，應按平日每小時工資額加給3分之1以上。勞
工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。
雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在2小時以內者，
按平日每小時工資額加給3分之1以上。雇主使勞工於第36條
所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日
每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續
工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。第3
6條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定
之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休
假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，
經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第30條第1項
、第36條第1項、第24條第1項第1款、第2項、第39條分別規
定甚明。
⒋查原告自110年8月1日起工資為每月35,000元，迄110年12月
調升為每月38,000元等節，為兩造所不爭執，是原告自得以
前者每日194元（計算式：35,000/30/8×4/3×1＝194，小數點
以下四捨五入，下同），後者每日211元（計算式：38,000/
30/8×4/3×1＝211），依如附表所示每月出勤日計算延長工時
加班費，即如附表所示，合計為53,058元。又就110年8月1
日至110年11月30日間共有17週，合計有17個休息日及例假
日，扣除原告已休假之16日，尚有17個休息日及1個例假日
出勤，休息日出勤加班費應為31,403元〔計算式：（35,000/
30/8×4/3×2＋35,000/30/8×5/3×6）×17＝31,403），例假出勤
加班費為1,167元（計算式：35,000/30/8×8×1＝4,667）；而
110年12月1日起至111年5月29日間則有26週，合計有26個休
息日及例假日，扣除原告已休假之24日，尚有26個休息日及
2個例假日出勤，休息日出勤加班費為52,144元〔計算式：（
38,000/30/8×4/3×2＋35,000/30/8×5/3×6）×26＝52,144），
例假出勤加班費為2,533元（計算式：38,000/30/8×8×2＝2,5
33），合計應給付金額為140,305元（計算式：53,058＋31,4
03＋1,167＋52,144＋2,533＝140,305），原告僅請求以140,252
元計算，並未逾其權利範圍。
㈡111年5月短少工資7,000元部分：
原告雖主張被告尚積欠其111年5月工資7,000元云云，惟證
人李育婕於本院審理中證稱：因為疫情嚴重時，原告有確診
，確診休息8天，休假6天，總共休假14天，我們以超休1日
扣1,000元工資計算，總共扣除14,000元，另有店內喝酒的
酒錢為月結，以當月工資扣除超休、酒錢給原告，但原告不
滿意金額，與老闆商量過後，當下讓原告領了1個月即38,00
0元的工資，當場以現金交付，沒有讓原告簽收，當下原告
也沒有意見，拿完錢就走了等語（見本院卷第99頁），足徵
原告確有領取該月全額工資之情事，自無從另行請求被告給
付。原告雖主張證人李育婕所述扣款情形與原告與其對話記
錄不符（見本院卷第113頁），然該證人與原告間之對話記
錄縱令屬實，亦僅係雙方確認得領款金額之多寡，尚非最後
之結果，更無從佐證原告實際領得款項與否，自無從推翻前
開證人經具結之證述，原告此部分主張，應屬無據，不影響
本院前開認定。
㈢原告並未遭被告以虧損為由解僱，應不得請求之資遣費及預
告期間工資，亦不得請求被告賠償未為原告投保就業保險致
原告無法領取失業給付之損害：
⒈原告主張遭被告以虧損為由解僱部分，為被告所否認，並提
出兩造對話記錄為憑（見本院卷第71頁），依該對話記錄之
內容觀之，兩造間原係在討論原告原排休之25日得否上班之
事，經原告表示無法上班後，兩造間有一3分22秒之語音通
話，被告接著表示「6月會放無薪假，那就看你決定怎樣」
，原告則回應「那我回去做到五月底」等語，依原告之主張
，其每月僅休4日，本無可能由5月25日至5月底均排休，亦
即除原已排休之25日外，至5月底原即應照常上班，並無特
意表示「做到五月底」之必要，堪認被告辯稱原告曾表明僅
做到5月底乙節，並非全然無憑。且證人李育婕證稱：去年5
月底時，有跟原告說因為疫情關係，小吃店要休半月做半月
，當時尚在提議的階段，還沒有實行，原告就說這要他無法
生活要離職等語（見本院卷第97頁），亦堪信原告確曾表示
因休半月做半月之模式無法生活而要離職乙事，更足徵被告
辯稱原告係自行離職乙節，尚非無稽。而原告就其係遭被告
以虧損為由解僱此部分權利發生事實，僅提出與被告訴訟代
理人間之對話記錄為證（見本院卷第89頁），然檢視該對話
記錄，係原告向被告訴訟代理人單方表示「你爸喝醉 叫我
不用做了」等語，被告訴訟代理人並無任何回應，自難僅以
原告單方之說法，即推論被告確有解僱原告之行為，況依該
對話內容，更難以佐證遭解僱之事由是否係因虧損之故，均
無從為有利原告之認定。
⒉按依勞退條例第12條規定，勞工請求雇主給付資遣費，必須
於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條
或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，始有適
用。且依勞基法第16條第3項之規定，勞工請求雇主給付預
告工資，亦必須以雇主係依勞基法第11條及第13項規定終止
勞動契約，而未經依法預告為成立要件。本院審認兩造提出
之事證後，既無從認定原告確係遭被告以虧損為由解僱，即
無從認定原告係遭被告以勞基法第11條之事由解僱，原告又
未能證明有其他符合勞退條例第12條終止契約之事由，自無
從依該條規定請求資遣費，且原告既非經被告以勞基法第11
條規定解僱，亦無從依同法第16條規定請求預告期間工資。
⒊又按被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資
合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就
業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法
推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付；本法所稱非
自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散
、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條
及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第1項
第1款、第3項定有明文。依上開規定可知，勞工請求就業保
險法之失業給付，必須以勞工係上開規定之非自願離職為要
件。而本件原告既未能證明係遭被告依勞基法第11條解僱已
如前述，亦未能證明有其他符合得請領失業給付之事由，縱
使被告確有為原告投保就業保險，仍不符合得請領失業給付
之要件，是原告主張因被告未為其投保就業保險而受有不能
請領失業給付之損害，即難認有據，更無從據以請求被告賠
償，原告此部分請求，亦屬無據。
㈣原告請求被告提撥退休金差額4,269元至原告退休金專戶內為
有理由：
⒈按勞工退休金條例之適用對象為適用勞基法之本國籍勞工。
雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保
局設立之勞退金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工
負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％。前4項所定
每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行
政院核定之，為勞工退休金條例第6條第1項、第7條第1項第
1款、第14條第1項、第5項所明定。而勞工退休金條例制訂
目的，係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社
會及經濟發展，雇主如未依勞退條例之規定，按月提繳或足
額提繳勞退金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請
求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，
以回復原狀(最高法院101年度台上字第1602號判決要旨參照
)。
⒉查原告任職期間，被告已有為原告補提繳勞工退休金總額18,
119元至原告於勞工保險局開設之退休金專戶內，為兩造所
不爭執，堪信屬實。而原告每月工資自任職時為35,000元，
迄110年12月則調升為每月38,000元已如前述，依勞工退休
金月提繳分級表規定，110年8月至11月間共4月應以36,300
元計算，110年12月至111年5月間應以38,200元計算，應提
繳之退休金即為22,388元（計算式：36,300×6％×4＋38,200×6
％×（5＋29/30）＝22,388），被告提繳之金額尚有4,269元（
計算式：22,388－18,119＝4,269）之差額，原告請求被告提
撥退休金差額4,269元至原告退休金專戶內，自有理由。
五、綜上所述，原告確有於工作日加班1小時，及於休息日與例
假日出勤之情形，其請求出勤日加班費、休息日與例假日出
勤加班費140,252元，應屬有據。又被告為原告提繳之勞工
退休金，尚有4,269元之差額，原告請求被告補提繳該差額
至原告勞工退休金專戶，亦屬有據。另原告主張其得請求國
定假日出勤加班費23,004元及特別休假未休工資3,800元部
分，則為被告所不爭執，應有理由。惟原告並未證明被告尚
有短少給付111年5月之工資，亦未能證明其係遭被告以虧損
為由資遣，又未能證明其屬非自願離職而符合得請領失業給
付之要件，尚無從請求被告給付資遣費、預告期間工資，亦
不能請求被告賠償未為原告投保就業保險致原告不能請領失
業給付之損害。從而，原告依勞基法第24條、第39條、第38
條、第17條第1項，勞退條例第12條第1項、第31條第1項，
就業保險法第38條第1項等規定請求被告給付及提繳退休金
，於請求被告給付167,056元（計算式：140,252＋23,004＋3,
800＝167,056），及自起訴狀繕本送達翌日即111年11月2日
起至清償日止按週年利率5％計算之利息，及提繳4,269元至
原告在勞工保險局之勞工退休金專戶之範圍內，為有理由，
應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又本件
原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，
爰依勞動事件法第44條第1項規定，就原告勝訴部分依職權
宣告假執行，並依同條第2項規定，依職權宣告被告供擔保
後，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，
經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明
。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
勞動法庭 法 官 蕭承信
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官 林慧雯
附表：延長工時工資
月份 出勤日數 每日加班費 得請求之加班費 110/8 27 194 5,238 110/9 26 194 5,044 110/10 27 194 5,238 110/11 26 194 5,044 110/12 27 211 5,697 111/1 27 211 5,697 111/2 22 211 4,642 111/3 27 211 5,697 111/4 26 211 5,486 111/5 25 211 5,275 合計 53,058