返還溢領工程款111年度建字第38號
臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度建字第38號
原 告
即反訴被告 紀秋薇
訴訟代理人 陳宏家
何紫瀅律師
被 告
即反訴原告 林正峯即昌煇工程行
訴訟代理人 孫嘉男律師
上列當事人間請求返還溢領工程款事件，本院於民國114年7月1
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣613,460元，及自民國111年11月
11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔10分之3，餘由反訴原告負擔。
本判決第3項於反訴原告以新臺幣204,487元為反訴被告供擔保後
，得假執行。但反訴被告如以新臺幣613,460元為反訴原告預供
擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
㈠兩造於民國110年11月21日就門牌號碼高雄市路○區○鄉里○○路
00○0號房屋（下稱系爭房屋）簽立原證一所示簡易合約，議
定工程總價新臺幣(下同)420萬5,000元。嗣因緊鄰系爭房屋
之隔壁建物一間（無獨立門牌號碼，由原告居住使用，下稱
系爭隔壁建物）之客廳、浴室及廚房有進行部分修繕之需求
，約定就系爭隔壁建物追加施作「打牆重貼磁磚、浴室貼磁
磚、流理台修改、後門一座換新」之工程，約定工程款50萬
元，故兩造就系爭房屋原約定工程及追加系爭隔壁建物工程
之工程總價合意變更為470萬元，及約定工程總價分三次請
款，第一期款150萬元、第二期款170萬元、第三期款150萬
元。嗣兩造就系爭房屋口頭合意再追加施作「一樓地板重新
植筋RC混凝土結構工程」，工程價款20萬元，及「二樓前面
房間增作主臥室廁所一間」工程價款15萬元，二項共35萬元
，故本件工程總價款為505萬元（下稱系爭合約）。原告已
支付175萬元，自簽約至今已6個月，被告僅前來拆除，並未
開始實際裝修，完工日口頭表示在111年6月後又再變動更改
為111年8月，且又要求支付第2期款，遲遲不前來施工已延
宕工期。原告支付175萬元已超出打除及清運費用甚多，原
告屢屢催告被告前來施工，被告均置之不理，因被告有違約
情事，原告已委託律師寄發如原證三所示存證信函終止系爭
合約。
㈡因被告承諾在111年農曆6月底即國曆7月28日會全部完工，然
工程進度嚴重落後，根本不可能於7月28日完工，被告既已
違約，原告終止契約有理由，且原告得依系爭合約約定請求
被告給付按總價10%計算之違約金505,000元；又一樓浴室淋
浴間依鑑定報告確實無法正常使用，依系爭合約請求被告給
付修補瑕疵之費用6,000元；又被告裝修導致原告所有系爭
房屋自來水管漏水及系爭隔壁建物之白華現象，依侵權行為
法律關係，請求回復原狀之修復費用8,000元及18,000元，
其餘則主張依不當得利法律關係，請求被告返還原告溢付之
工程款263,000元，爰依民法第179條、第184條、第767條規
定提起本訴等語，並聲明：㈠被告應給付原告80萬元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡
願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與設計師於110年12月14日討論確認圖面後
，被告於同年12月17日進場開始施工，於打除房屋舊結構時
發現原地板之基礎如未再重新植筋澆置混凝土強化基地結構
，將不足以支撐增建二樓之載重，兩造故而約定就系爭房屋
再追加施作「一樓地板重新植筋RC混凝土結構工程」，及「
二樓前面房間增作主臥室廁所一間」。而系爭房屋工程於11
1年2月17日完成一樓地板結構植筋並混凝土灌漿完畢，嗣增
建二樓結構之樓地板植筋及板模組立完成後，於111年4月14
日完成混凝土灌漿完畢，再於111年5月9日完成二層樓樓頂
之樓梯厝結構混凝土灌漿後，斯時系爭房屋一、二樓結構應
施作之混凝土灌漿作業已全部完成，並「二樓前面房間增作
主臥室廁所一間」於灌漿前已施工預留管道間並預埋管路，
工程完成進度至少已達60%，待遵工程規範等候混凝土完全
堅固後，即可再進行後續拆除板模、打底、防水、鋪設地磚
及磁磚之施工。故被告於111年5月9日經以LINE通訊軟體傳
送訊息，說明前開工程完成進度，欲向原告請領第二期款17
0萬元及隔壁間房屋更換電捲門馬達費用15,000元，共171萬
5,000元之工程款，經原告女兒陳佳嫆於111年5月10日回覆
以「我媽告知週五幫你匯款」之訊息，應允將於週五（5月1
3日）匯款第二期款170萬元，惟原告遲未支付第二期款。嗣
因原告就工程進度有誤解，兩造為此於111年5月16日商議時
，原告卻突當場口頭告知無法讓被告繼續施作，被告表示雙
方就完工期限允為農曆6月底，後續工事可待完成，因原告
態度堅決致不歡而散。嗣後被告多次傳送LINE通訊軟體訊息
通知原告之兒子陳宏家、女兒陳佳嫆，請其轉達原告確答是
否願由被告繼續施工，均不獲回覆，被告為免工期延宕，委
由律師於111年5月20日發出如被證二所示律師函催告原告確
答是否繼續履約，旋即接獲原告寄發原證三之存證信函。本
件原告起訴請求被告返還溢領工程款80萬元，指稱被告就房
屋工程僅進行拆除云云，要與事實不符，原告主張並無理由
等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供
擔保請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執事項
㈠兩造於110年11月21日就系爭房屋簽立原證一所示簡易合約，
承作內容為系爭房屋「一樓拉皮修建」及「增建二樓」之工
程，議定工程總價420萬5,000元。嗣因系爭隔壁建物之客廳
、浴室及廚房有進行部分修繕之需求，約定就系爭隔壁建物
追加施作「打牆重貼磁磚、浴室貼磁磚、流理台修改、後門
一座換新」之工程，約定工程款50萬元，故兩造就系爭房屋
原約定工程及追加系爭隔壁建物工程之工程總價合意變更為
470萬元，及約定工程總價分三次請款，第一期款150萬元、
第二期款170萬元、第三期款150萬元。嗣兩造就系爭房屋口
頭合意再追加施作「一樓地板重新植筋RC混凝土結構工程」
，工程價款20萬元，及「二樓前面房間增作主臥室廁所一間
」工程價款15萬元，二項共35萬元，故本件工程總價款為50
5萬元（即系爭合約）。系爭合約並約定：「背頁之項目雙
方任何一方違約，應賠償對方總價承包之10%金額，違者願
負法律上之責任追討。」
㈡原告與設計師於110年12月14日討論確認圖面後，被告於同年
12月17日進場開始施工。
㈢原告有於111年5月18日委託律師寄發如原證三所示存證信函
終止系爭合約，經被告於111年5月23日收受存證信函。
㈣原告迄今已支付175萬元工程款予被告。
四、本院之判斷
㈠原告依不當得利法律關係，請求被告給付溢付工程款281,000
元，有無理由?
⒈按承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並
無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作
部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成
工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬
受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定
請求返還之（最高法院108年度台上字第2168號判決意旨參
照）。
⒉經查，就本件工程已施工完成項目及工程款金額若干等節，
經兩造同意送請鑑定，經本院囑託具建築技術、營建專業，
且與兩造均無利害關係之台灣省土木技師公會（下稱系爭公
會）鑑定後之結果略以：經比對系爭房屋現況所完成之數量
及報價單後，確認已完工之費用為2,129,848元，費用包含
打除費用196,000元、結構體工程費用1,300,225元、一樓後
路水溝工程費用10萬元、水電工程已完成部分費用34萬元以
及利潤管理費（完成工程費用10%計算）193,623元等情，有
系爭公會0000000000號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告，外放
）及114年4月28日函文可參(建字卷第299頁)，堪認本件工
程已施工完成之工程款為2,129,848元，而原告迄今僅支付
被告175萬元乙情，為兩造所不爭執，故原告自無溢付工程
款之情形，則原告依不當得利規定請求被告給付281,000元
，尚無理由，應予駁回。
㈡原告依系爭合約請求被告給付違約金505,000元，有無理由?
⒈按工程實務上所謂「工程遲延」與「施工進度落後」，分屬
二事，「工程遲延」係指承攬人無法於約定之履約、竣工期
限內完成工作，並生給付遲延之違約效果；「施工進度落後
」則代表於履約期限尚未屆至前，僅承攬人之實際施工進度
較預定施工計劃落後，此情形與前述工程遲延，尚屬有間。
倘若契約並無另約定分段完工及違反此中間時程之違約罰則
，則單純之「施工進度落後」，尚不發生給付遲延之法律效
果。換言之，「工程遲延」之判斷，係以約定之「最後竣工
日」為基準時點，茍於最後竣工日屆至時，承攬人依契約應
施作之工程尚未全部完工，即屬履約逾期，並將生遲延給付
之法律效果；然在最後竣工日來臨前之施工落後情形，若雙
方並無另合意就此計算遲延日數並定有相關罰則，則單純施
工落後，並不生履約逾期或計算遲延違約金之問題。
⒉經查，原告主張被告承諾於111年農曆6月底即國曆7月28日會
全部完工，然因工程進度嚴重落後，不可能於7月28日完工
，被告即已違約，原告得依系爭合約約定請求被告給付按總
價10%計算之違約金505,000元等語。然依前開說明，縱認被
告承諾之完工期限屬系爭合約之約定項目，則完工期限為11
1年7月28日，而原告已於111年5月18日寄發存證信函終止系
爭合約，經被告於111年5月23日收受存證信函，則系爭合約
即已終止，既然契約終止時本件工程完工期限尚未屆至，則
被告當然未陷於給付遲延之情況，亦無所謂違約之情形，故
本件工程於工作期間內縱有進度落後情況，如無特約約定，
在完工期限屆至前，尚不發生違約之法律效果，自不能遽令
被告擔負違約罰則之責任。從而，原告主張依系爭合約約定
請求按工程總價之10%金額即505,000元違約金等情，即屬無
據，應予駁回。
㈢原告依系爭合約請求被告給付修補浴室淋浴間瑕疵費用6,000
元，有無理由?
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第
三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契
約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生
瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，
或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項
、第494條本文、第495條第1項分別定有明文。又承攬人具
有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更
易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實
現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以定作人依民法
第495條規定雖得請求承攬人賠償損害，惟仍應依民法第493
條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕
行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪
費社會資源（最高法院106年第5次民事庭會議決議意旨參照
）。是定作人若欲主張減少報酬或瑕疵損害之損害賠償，須
依民法第494條、第495條第1項為主張，且除其瑕疵不能修
補之情形外，定作人上開主張均應先踐行定期催告承攬人修
補之程序，而於承攬人拒絕修補或期限屆至仍未修補之情況
下，始能主張上開減少報酬或瑕疵損害賠償。
⒉經查，原告雖主張被告施作一樓浴室淋浴間無法使用，請被
告給付調整所需費用6,000元等語，惟原告並未舉證證明其
主張之瑕疵有不能修補、或已定相當期限催告被告修補而被
告未於期限內為修補或拒絕修補之情事存在，是以原告尚無
從逕為請求償還修補費用6,000元，此部分主張難認可採。
㈣原告依侵權行為法律關係，請求被告給付自來水管漏水及白
華現象之修復費用8,000元、18,000元，有無理由?
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又民法第184條第1項前
段之侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權
利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害
間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權
之人，對於侵權行為之構成要件，應負舉證責任（最高法院
100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉經查，原告固主張因被告裝修導致原告所有系爭房屋自來水
管漏水、系爭隔壁建物之白華現象，並以系爭鑑定報告第24
頁、第28頁為依據等情。然本院就前開自來水管漏水之原因
函詢系爭公會，經函覆略以：「鑑定報告書第24頁記載，系
爭房屋存有些微漏水情形，其因為何：有關現況系爭房屋存
有些微漏水之情形，因無系爭房屋施工前之無漏水損壞證明
，故無法確定漏水情形係管線老舊亦或是系爭工程行於工程
期間破壞所致」等語，有系爭公會114年1月22日函文可參(
建字卷第211頁)，而原告亦未提出其他佐證，自難遽認系爭
房屋自來水管漏水係被告之施工行為所導致。至系爭隔壁建
物之白華現象，依系爭鑑定報告記載：「系爭隔壁建物之牆
壁及天花板經調查有白華之情形，其成因為系爭房屋側之共
同壁受吸附雨水，水氣滲入牆內，進而產生白華。本件工程
尚未完成，於防水、門窗、裝修等工程完工後，即可阻止雨
水滲入屋內，不致再繼續產生白華現象。改善此狀況，則需
完成系爭房屋工程，再進行白華修復工程」等語，足認系爭
隔壁建物之白華現象，係工程尚未完工前因外部環境（雨水
）影響所導致的暫時性現象，尤其於防水工程尚未完成情況
下，牆體自然會吸收水分，於工程完工後即不致再繼續產生
白華現象，依此，自難認係被告施工不慎之故意或過失行為
所導致。綜上，原告依侵權行為法律關係請求被告給付自來
水管漏水及白華現象之修復費用8,000元、18,000元，均屬
無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第179條、第184條等規定及系爭合約
約定，請求被告給付80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告
之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回
，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後
認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如
專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者
，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文
。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者
，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間
，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之
法律關係兩者之間，有牽連關係而言。經查，本件反訴被告
向反訴原告請求溢領工程款、修補費用、違約金等，反訴原
告則請求反訴被告給付已完工工程款、未完工而可取得之利
益、違約金等，經核本反訴請求，均本於兩造間就本件工程
之關係而發生，其訴訟標的及防禦方法相牽連，且無民事訴
訟法第260條所定其他不得提起反訴之情形，則反訴原告於
本件言詞辯論終結前提起反訴，核與前開規定相符，應予准
許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件反訴原告原起訴聲明為：「㈠
反訴被告應給付反訴原告2,433,918元，及自反訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，
請准宣告假執行。」。嗣減縮聲明為：「㈠反訴被告應給付
反訴原告1,781,775元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償
日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行
。」(下稱變更後聲明)，核其變更符合前開規定，應予准許
。
三、反訴原告主張：反訴原告既因反訴被告終止系爭合約受有損
害，除包括已完工部分尚未受領之報酬，亦應包括未完成部
分應可取得之利益，僅應扣除反訴原告因契約消滅後無需續
為施作所節省之費用。查系爭鑑定報告認定反訴原告就系爭
房屋已完工項目之工程金額為2,129,848元，然系爭鑑定報
告未將反訴原告支出一、二樓結構預拌混凝土64m³料錢(64m
³×5260/m³=336,640)及澆置施工之費用(75,000元)估算計入
，故加計上開金額及調整利潤管理費為234,748元後，已完
工項目之金額應為2,582,652元，故反訴原告就系爭合約已
完成工作部分可再向反訴被告請求之報酬為832,652元【計
算式：258萬2,652元－已付第一期款175萬元＝832,652元】。
又反訴原告就系爭房屋未施作工程款金額為1,967,348元(45
5萬元-2,582,652元)、就系爭隔壁建物未施作工程金額為50
萬元，於扣除反訴原告可節省之合理成本，經參考國稅局11
0年度營利事業所得額暨同業利潤標準，因住宅營建業之毛
利率為18%，故就前開尚未施作項目金額1,967,348元中之18
%即354,123元、就50萬元中之18%即9萬元，為反訴原告因終
止系爭合約而喪失可預期取得之利益，均為反訴原告可主張
損害賠償之範圍。再查，反訴原告就工程之施作進度於111
年5月9日完成二層樓樓頂之樓梯厝結構混凝土灌漿後至少70
%，原經反訴被告應允反訴原告請款第二期款170萬元，詎反
訴被告遲延給付又任意終止系爭合約，反訴原告就系爭合約
承攬工作之履行並無可歸責之事由，反訴被告拒絕給付工程
款並終止系爭合約自構成違約之事實，反訴原告依約請求給
付違約賠償505,000元（計算式：505萬元×10%＝505,000元）
。綜上，系爭合約既經反訴被告終止，反訴原告就所受損害
請求反訴被告共應給付之金額為1,781,775元（計算式：832
,652元＋354,123元＋90,000元+505,000元＝1,781,775元），
爰依民法第511條、第216條規定及系爭合約約定提起反訴等
語，並聲明：如變更後聲明。
四、反訴被告答辯：因反訴原告顯然無法在農曆6月底前完成本
件工程，反訴被告係合法終止系爭合約，反訴被告並無違約
。而反訴原告已溢領工程款，根本沒有損害，此外其損害賠
償以承攬契約未收取之工程款計算外，又另主張同業利潤為
其損害，顯然重複計算，且利益之計算比鑑定報告認列之10
%還要高，應無理由等語置辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回
。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、反訴不爭執事項：同本訴部分。
六、本院之判斷
㈠反訴原告依系爭合約請求反訴被告給付已完工項目工程款832
,652元、及未完工項目預期可得利益354,123元、90,000元
，有無理由?
⒈按工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費
勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承
攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨
於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平
原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終
止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止
前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終
止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積
極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害
），但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用
於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本
旨及公平原則（最高法院69年度台上字第2229號、92年度台
上字第738號及99年度台上字第818號判決意旨參照）。
⒉經查，本件經系爭公會鑑定已完工項目之工程金額為2,129,8
48元，已如前述。反訴原告雖稱鑑定金額並未包含結構體工
程中之預拌混凝土及澆置費用，應再加計該部分金額336,64
0及75,000元等語。然本院就此函詢系爭公會，並經函覆略
以：查111年度臺灣省土木技師公會鑑定手冊之210kg/cm²預
拌混凝土澆置費用單價為4,800元/m³(含運送、澆置、推平)
，本鑑定報告書提出之預拌混凝土澆置費用單價為5,260元/
m³，單價已含工料費用，故本次來文附件提出之混凝土出車
單據及操作人員費用本會認為不應採納，否則有重複計算結
構體工程費用之情形等語；本案鑑定報告書已有編列本件工
程之預拌混凝土費用，費用包含運送、澆置及推平工作，且
混凝土單價合理(鑑定報告書編列5,260元/m³)，且單價已高
於本會111年鑑定手冊建議費用(4,800元/m³)，因此本件工
程之結構工程各工項皆有編列合理費用等語，有系爭公會11
4年1月22日、114年4月28日函文附卷可參（建字卷第209頁
、第299頁)，觀之系爭鑑定報告之詳細價目表已有編列預拌
混凝土澆置費用(系爭鑑定報告第12頁)，堪認已考量本件工
程所施作完成之預拌混凝土澆置項目含工帶料之行情價格，
則系爭鑑定報告認定之預拌混凝土澆置費用單價既已包含工
料費用，反訴原告主張應另行加計預拌混凝土澆置費用等情
，自屬無據。故本件已完工項目之工程金額為2,129,848元
，扣除反訴被告已給付之175萬元，反訴原告得再請求之報
酬為379,848元（計算式：2,129,848元-1,750,000元=379,8
48元），堪以認定，逾此範圍之請求，即屬無據。
⒊次查，本件反訴被告若未終止系爭合約，而兩造如期履約完
畢，反訴原告本可獲得相當之工程利潤，此觀系爭鑑定報告
亦編列利潤管理費10%甚明。又系爭公會就本案利潤管理費
係參考營造行業之利潤進行合理調整，查財政部稅務行業標
準分類暨同業利潤標準，營建工程業-房屋修繕之淨利率為1
0%，營建工程業住宅營建之淨利率為8%，經考量上述淨利率
並加入管理費，訂定10%作為本案利潤管理費等語，有前開
公會函文可參(建字卷第211頁、第299頁至第301頁)，故本
院綜合前開判斷，認以8%作為計算反訴原告就未完工項目預
期可得利益(已考量扣除成本及簡省之勞力費用)較為可採，
則反訴原告就系爭房屋及系爭隔壁建物未完工項目之金額分
別為2,420,152元(455萬元-2,129,848元=2,420,152元)、50
萬元，故反訴原告就未完工項目預期可得利益應為233,612
元【計算式：(2,420,152元+500,000元)×8％＝233,612元】，
堪以認定，逾此範圍之請求，即屬無據。
㈡反訴原告依系爭合約請求反訴被告給付違約金505,000元，有
無理由?
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。
⒉經查，反訴原告固主張反訴被告遲延付款又任意終止系爭合
約，應依系爭合約約定給付違約金等情。觀之系爭合約約定
：「背頁之項目雙方任何一方違約，應賠償對方總價承包之
10%金額，違者願負法律上之責任追討。」、「請款分三次
請款：①150萬、②170萬、③150萬」等語，此外並無約定付款
期限，有系爭合約附卷可參（審建卷第13頁至第19頁)，而
反訴被告之子女雖曾以LINE訊息稱「我媽告知週五幫你匯款
」等語(建字卷第249頁)，然此亦僅屬提醒、協調性質，並
無證據證明兩造有合意將該付款時間列為契約項目之一，則
反訴被告未於該日匯款170萬元，自不在該違約責任適用範
圍內。又定作人即反訴被告依法本得隨時終止契約，故其終
止契約本身僅能認係產生應支付承攬人已為工作部分之報酬
及未完成部分之可得利益之給付義務，不能認為係違約事由
，故反訴原告依系爭合約約定請求反訴被告給付違約金505,
000元，自無理由，應予駁回。
㈢綜上，反訴原告得向反訴被告請求之金額為613,460元（計算
式：379,848元+233,612元=613,460元），堪以認定，逾此
範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，反訴原告依民法第511條、第216條規定及系爭合約約定，請求反訴被告給付613,460元，及自反訴狀繕本送達翌日即111年11月11日(建字卷第345頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後
認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，
判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
民事第二庭 法 官 翁熒雪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
書記官 林孟嫺
111年度建字第38號
原 告
即反訴被告 紀秋薇
訴訟代理人 陳宏家
何紫瀅律師
被 告
即反訴原告 林正峯即昌煇工程行
訴訟代理人 孫嘉男律師
上列當事人間請求返還溢領工程款事件，本院於民國114年7月1
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣613,460元，及自民國111年11月
11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔10分之3，餘由反訴原告負擔。
本判決第3項於反訴原告以新臺幣204,487元為反訴被告供擔保後
，得假執行。但反訴被告如以新臺幣613,460元為反訴原告預供
擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
㈠兩造於民國110年11月21日就門牌號碼高雄市路○區○鄉里○○路
00○0號房屋（下稱系爭房屋）簽立原證一所示簡易合約，議
定工程總價新臺幣(下同)420萬5,000元。嗣因緊鄰系爭房屋
之隔壁建物一間（無獨立門牌號碼，由原告居住使用，下稱
系爭隔壁建物）之客廳、浴室及廚房有進行部分修繕之需求
，約定就系爭隔壁建物追加施作「打牆重貼磁磚、浴室貼磁
磚、流理台修改、後門一座換新」之工程，約定工程款50萬
元，故兩造就系爭房屋原約定工程及追加系爭隔壁建物工程
之工程總價合意變更為470萬元，及約定工程總價分三次請
款，第一期款150萬元、第二期款170萬元、第三期款150萬
元。嗣兩造就系爭房屋口頭合意再追加施作「一樓地板重新
植筋RC混凝土結構工程」，工程價款20萬元，及「二樓前面
房間增作主臥室廁所一間」工程價款15萬元，二項共35萬元
，故本件工程總價款為505萬元（下稱系爭合約）。原告已
支付175萬元，自簽約至今已6個月，被告僅前來拆除，並未
開始實際裝修，完工日口頭表示在111年6月後又再變動更改
為111年8月，且又要求支付第2期款，遲遲不前來施工已延
宕工期。原告支付175萬元已超出打除及清運費用甚多，原
告屢屢催告被告前來施工，被告均置之不理，因被告有違約
情事，原告已委託律師寄發如原證三所示存證信函終止系爭
合約。
㈡因被告承諾在111年農曆6月底即國曆7月28日會全部完工，然
工程進度嚴重落後，根本不可能於7月28日完工，被告既已
違約，原告終止契約有理由，且原告得依系爭合約約定請求
被告給付按總價10%計算之違約金505,000元；又一樓浴室淋
浴間依鑑定報告確實無法正常使用，依系爭合約請求被告給
付修補瑕疵之費用6,000元；又被告裝修導致原告所有系爭
房屋自來水管漏水及系爭隔壁建物之白華現象，依侵權行為
法律關係，請求回復原狀之修復費用8,000元及18,000元，
其餘則主張依不當得利法律關係，請求被告返還原告溢付之
工程款263,000元，爰依民法第179條、第184條、第767條規
定提起本訴等語，並聲明：㈠被告應給付原告80萬元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡
願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與設計師於110年12月14日討論確認圖面後
，被告於同年12月17日進場開始施工，於打除房屋舊結構時
發現原地板之基礎如未再重新植筋澆置混凝土強化基地結構
，將不足以支撐增建二樓之載重，兩造故而約定就系爭房屋
再追加施作「一樓地板重新植筋RC混凝土結構工程」，及「
二樓前面房間增作主臥室廁所一間」。而系爭房屋工程於11
1年2月17日完成一樓地板結構植筋並混凝土灌漿完畢，嗣增
建二樓結構之樓地板植筋及板模組立完成後，於111年4月14
日完成混凝土灌漿完畢，再於111年5月9日完成二層樓樓頂
之樓梯厝結構混凝土灌漿後，斯時系爭房屋一、二樓結構應
施作之混凝土灌漿作業已全部完成，並「二樓前面房間增作
主臥室廁所一間」於灌漿前已施工預留管道間並預埋管路，
工程完成進度至少已達60%，待遵工程規範等候混凝土完全
堅固後，即可再進行後續拆除板模、打底、防水、鋪設地磚
及磁磚之施工。故被告於111年5月9日經以LINE通訊軟體傳
送訊息，說明前開工程完成進度，欲向原告請領第二期款17
0萬元及隔壁間房屋更換電捲門馬達費用15,000元，共171萬
5,000元之工程款，經原告女兒陳佳嫆於111年5月10日回覆
以「我媽告知週五幫你匯款」之訊息，應允將於週五（5月1
3日）匯款第二期款170萬元，惟原告遲未支付第二期款。嗣
因原告就工程進度有誤解，兩造為此於111年5月16日商議時
，原告卻突當場口頭告知無法讓被告繼續施作，被告表示雙
方就完工期限允為農曆6月底，後續工事可待完成，因原告
態度堅決致不歡而散。嗣後被告多次傳送LINE通訊軟體訊息
通知原告之兒子陳宏家、女兒陳佳嫆，請其轉達原告確答是
否願由被告繼續施工，均不獲回覆，被告為免工期延宕，委
由律師於111年5月20日發出如被證二所示律師函催告原告確
答是否繼續履約，旋即接獲原告寄發原證三之存證信函。本
件原告起訴請求被告返還溢領工程款80萬元，指稱被告就房
屋工程僅進行拆除云云，要與事實不符，原告主張並無理由
等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供
擔保請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執事項
㈠兩造於110年11月21日就系爭房屋簽立原證一所示簡易合約，
承作內容為系爭房屋「一樓拉皮修建」及「增建二樓」之工
程，議定工程總價420萬5,000元。嗣因系爭隔壁建物之客廳
、浴室及廚房有進行部分修繕之需求，約定就系爭隔壁建物
追加施作「打牆重貼磁磚、浴室貼磁磚、流理台修改、後門
一座換新」之工程，約定工程款50萬元，故兩造就系爭房屋
原約定工程及追加系爭隔壁建物工程之工程總價合意變更為
470萬元，及約定工程總價分三次請款，第一期款150萬元、
第二期款170萬元、第三期款150萬元。嗣兩造就系爭房屋口
頭合意再追加施作「一樓地板重新植筋RC混凝土結構工程」
，工程價款20萬元，及「二樓前面房間增作主臥室廁所一間
」工程價款15萬元，二項共35萬元，故本件工程總價款為50
5萬元（即系爭合約）。系爭合約並約定：「背頁之項目雙
方任何一方違約，應賠償對方總價承包之10%金額，違者願
負法律上之責任追討。」
㈡原告與設計師於110年12月14日討論確認圖面後，被告於同年
12月17日進場開始施工。
㈢原告有於111年5月18日委託律師寄發如原證三所示存證信函
終止系爭合約，經被告於111年5月23日收受存證信函。
㈣原告迄今已支付175萬元工程款予被告。
四、本院之判斷
㈠原告依不當得利法律關係，請求被告給付溢付工程款281,000
元，有無理由?
⒈按承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並
無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作
部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成
工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬
受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定
請求返還之（最高法院108年度台上字第2168號判決意旨參
照）。
⒉經查，就本件工程已施工完成項目及工程款金額若干等節，
經兩造同意送請鑑定，經本院囑託具建築技術、營建專業，
且與兩造均無利害關係之台灣省土木技師公會（下稱系爭公
會）鑑定後之結果略以：經比對系爭房屋現況所完成之數量
及報價單後，確認已完工之費用為2,129,848元，費用包含
打除費用196,000元、結構體工程費用1,300,225元、一樓後
路水溝工程費用10萬元、水電工程已完成部分費用34萬元以
及利潤管理費（完成工程費用10%計算）193,623元等情，有
系爭公會0000000000號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告，外放
）及114年4月28日函文可參(建字卷第299頁)，堪認本件工
程已施工完成之工程款為2,129,848元，而原告迄今僅支付
被告175萬元乙情，為兩造所不爭執，故原告自無溢付工程
款之情形，則原告依不當得利規定請求被告給付281,000元
，尚無理由，應予駁回。
㈡原告依系爭合約請求被告給付違約金505,000元，有無理由?
⒈按工程實務上所謂「工程遲延」與「施工進度落後」，分屬
二事，「工程遲延」係指承攬人無法於約定之履約、竣工期
限內完成工作，並生給付遲延之違約效果；「施工進度落後
」則代表於履約期限尚未屆至前，僅承攬人之實際施工進度
較預定施工計劃落後，此情形與前述工程遲延，尚屬有間。
倘若契約並無另約定分段完工及違反此中間時程之違約罰則
，則單純之「施工進度落後」，尚不發生給付遲延之法律效
果。換言之，「工程遲延」之判斷，係以約定之「最後竣工
日」為基準時點，茍於最後竣工日屆至時，承攬人依契約應
施作之工程尚未全部完工，即屬履約逾期，並將生遲延給付
之法律效果；然在最後竣工日來臨前之施工落後情形，若雙
方並無另合意就此計算遲延日數並定有相關罰則，則單純施
工落後，並不生履約逾期或計算遲延違約金之問題。
⒉經查，原告主張被告承諾於111年農曆6月底即國曆7月28日會
全部完工，然因工程進度嚴重落後，不可能於7月28日完工
，被告即已違約，原告得依系爭合約約定請求被告給付按總
價10%計算之違約金505,000元等語。然依前開說明，縱認被
告承諾之完工期限屬系爭合約之約定項目，則完工期限為11
1年7月28日，而原告已於111年5月18日寄發存證信函終止系
爭合約，經被告於111年5月23日收受存證信函，則系爭合約
即已終止，既然契約終止時本件工程完工期限尚未屆至，則
被告當然未陷於給付遲延之情況，亦無所謂違約之情形，故
本件工程於工作期間內縱有進度落後情況，如無特約約定，
在完工期限屆至前，尚不發生違約之法律效果，自不能遽令
被告擔負違約罰則之責任。從而，原告主張依系爭合約約定
請求按工程總價之10%金額即505,000元違約金等情，即屬無
據，應予駁回。
㈢原告依系爭合約請求被告給付修補浴室淋浴間瑕疵費用6,000
元，有無理由?
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第
三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契
約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生
瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，
或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項
、第494條本文、第495條第1項分別定有明文。又承攬人具
有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更
易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實
現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以定作人依民法
第495條規定雖得請求承攬人賠償損害，惟仍應依民法第493
條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕
行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪
費社會資源（最高法院106年第5次民事庭會議決議意旨參照
）。是定作人若欲主張減少報酬或瑕疵損害之損害賠償，須
依民法第494條、第495條第1項為主張，且除其瑕疵不能修
補之情形外，定作人上開主張均應先踐行定期催告承攬人修
補之程序，而於承攬人拒絕修補或期限屆至仍未修補之情況
下，始能主張上開減少報酬或瑕疵損害賠償。
⒉經查，原告雖主張被告施作一樓浴室淋浴間無法使用，請被
告給付調整所需費用6,000元等語，惟原告並未舉證證明其
主張之瑕疵有不能修補、或已定相當期限催告被告修補而被
告未於期限內為修補或拒絕修補之情事存在，是以原告尚無
從逕為請求償還修補費用6,000元，此部分主張難認可採。
㈣原告依侵權行為法律關係，請求被告給付自來水管漏水及白
華現象之修復費用8,000元、18,000元，有無理由?
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又民法第184條第1項前
段之侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權
利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害
間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權
之人，對於侵權行為之構成要件，應負舉證責任（最高法院
100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉經查，原告固主張因被告裝修導致原告所有系爭房屋自來水
管漏水、系爭隔壁建物之白華現象，並以系爭鑑定報告第24
頁、第28頁為依據等情。然本院就前開自來水管漏水之原因
函詢系爭公會，經函覆略以：「鑑定報告書第24頁記載，系
爭房屋存有些微漏水情形，其因為何：有關現況系爭房屋存
有些微漏水之情形，因無系爭房屋施工前之無漏水損壞證明
，故無法確定漏水情形係管線老舊亦或是系爭工程行於工程
期間破壞所致」等語，有系爭公會114年1月22日函文可參(
建字卷第211頁)，而原告亦未提出其他佐證，自難遽認系爭
房屋自來水管漏水係被告之施工行為所導致。至系爭隔壁建
物之白華現象，依系爭鑑定報告記載：「系爭隔壁建物之牆
壁及天花板經調查有白華之情形，其成因為系爭房屋側之共
同壁受吸附雨水，水氣滲入牆內，進而產生白華。本件工程
尚未完成，於防水、門窗、裝修等工程完工後，即可阻止雨
水滲入屋內，不致再繼續產生白華現象。改善此狀況，則需
完成系爭房屋工程，再進行白華修復工程」等語，足認系爭
隔壁建物之白華現象，係工程尚未完工前因外部環境（雨水
）影響所導致的暫時性現象，尤其於防水工程尚未完成情況
下，牆體自然會吸收水分，於工程完工後即不致再繼續產生
白華現象，依此，自難認係被告施工不慎之故意或過失行為
所導致。綜上，原告依侵權行為法律關係請求被告給付自來
水管漏水及白華現象之修復費用8,000元、18,000元，均屬
無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第179條、第184條等規定及系爭合約
約定，請求被告給付80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告
之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回
，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後
認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如
專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者
，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文
。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者
，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間
，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之
法律關係兩者之間，有牽連關係而言。經查，本件反訴被告
向反訴原告請求溢領工程款、修補費用、違約金等，反訴原
告則請求反訴被告給付已完工工程款、未完工而可取得之利
益、違約金等，經核本反訴請求，均本於兩造間就本件工程
之關係而發生，其訴訟標的及防禦方法相牽連，且無民事訴
訟法第260條所定其他不得提起反訴之情形，則反訴原告於
本件言詞辯論終結前提起反訴，核與前開規定相符，應予准
許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件反訴原告原起訴聲明為：「㈠
反訴被告應給付反訴原告2,433,918元，及自反訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，
請准宣告假執行。」。嗣減縮聲明為：「㈠反訴被告應給付
反訴原告1,781,775元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償
日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行
。」(下稱變更後聲明)，核其變更符合前開規定，應予准許
。
三、反訴原告主張：反訴原告既因反訴被告終止系爭合約受有損
害，除包括已完工部分尚未受領之報酬，亦應包括未完成部
分應可取得之利益，僅應扣除反訴原告因契約消滅後無需續
為施作所節省之費用。查系爭鑑定報告認定反訴原告就系爭
房屋已完工項目之工程金額為2,129,848元，然系爭鑑定報
告未將反訴原告支出一、二樓結構預拌混凝土64m³料錢(64m
³×5260/m³=336,640)及澆置施工之費用(75,000元)估算計入
，故加計上開金額及調整利潤管理費為234,748元後，已完
工項目之金額應為2,582,652元，故反訴原告就系爭合約已
完成工作部分可再向反訴被告請求之報酬為832,652元【計
算式：258萬2,652元－已付第一期款175萬元＝832,652元】。
又反訴原告就系爭房屋未施作工程款金額為1,967,348元(45
5萬元-2,582,652元)、就系爭隔壁建物未施作工程金額為50
萬元，於扣除反訴原告可節省之合理成本，經參考國稅局11
0年度營利事業所得額暨同業利潤標準，因住宅營建業之毛
利率為18%，故就前開尚未施作項目金額1,967,348元中之18
%即354,123元、就50萬元中之18%即9萬元，為反訴原告因終
止系爭合約而喪失可預期取得之利益，均為反訴原告可主張
損害賠償之範圍。再查，反訴原告就工程之施作進度於111
年5月9日完成二層樓樓頂之樓梯厝結構混凝土灌漿後至少70
%，原經反訴被告應允反訴原告請款第二期款170萬元，詎反
訴被告遲延給付又任意終止系爭合約，反訴原告就系爭合約
承攬工作之履行並無可歸責之事由，反訴被告拒絕給付工程
款並終止系爭合約自構成違約之事實，反訴原告依約請求給
付違約賠償505,000元（計算式：505萬元×10%＝505,000元）
。綜上，系爭合約既經反訴被告終止，反訴原告就所受損害
請求反訴被告共應給付之金額為1,781,775元（計算式：832
,652元＋354,123元＋90,000元+505,000元＝1,781,775元），
爰依民法第511條、第216條規定及系爭合約約定提起反訴等
語，並聲明：如變更後聲明。
四、反訴被告答辯：因反訴原告顯然無法在農曆6月底前完成本
件工程，反訴被告係合法終止系爭合約，反訴被告並無違約
。而反訴原告已溢領工程款，根本沒有損害，此外其損害賠
償以承攬契約未收取之工程款計算外，又另主張同業利潤為
其損害，顯然重複計算，且利益之計算比鑑定報告認列之10
%還要高，應無理由等語置辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回
。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、反訴不爭執事項：同本訴部分。
六、本院之判斷
㈠反訴原告依系爭合約請求反訴被告給付已完工項目工程款832
,652元、及未完工項目預期可得利益354,123元、90,000元
，有無理由?
⒈按工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費
勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承
攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨
於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平
原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終
止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止
前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終
止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積
極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害
），但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用
於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本
旨及公平原則（最高法院69年度台上字第2229號、92年度台
上字第738號及99年度台上字第818號判決意旨參照）。
⒉經查，本件經系爭公會鑑定已完工項目之工程金額為2,129,8
48元，已如前述。反訴原告雖稱鑑定金額並未包含結構體工
程中之預拌混凝土及澆置費用，應再加計該部分金額336,64
0及75,000元等語。然本院就此函詢系爭公會，並經函覆略
以：查111年度臺灣省土木技師公會鑑定手冊之210kg/cm²預
拌混凝土澆置費用單價為4,800元/m³(含運送、澆置、推平)
，本鑑定報告書提出之預拌混凝土澆置費用單價為5,260元/
m³，單價已含工料費用，故本次來文附件提出之混凝土出車
單據及操作人員費用本會認為不應採納，否則有重複計算結
構體工程費用之情形等語；本案鑑定報告書已有編列本件工
程之預拌混凝土費用，費用包含運送、澆置及推平工作，且
混凝土單價合理(鑑定報告書編列5,260元/m³)，且單價已高
於本會111年鑑定手冊建議費用(4,800元/m³)，因此本件工
程之結構工程各工項皆有編列合理費用等語，有系爭公會11
4年1月22日、114年4月28日函文附卷可參（建字卷第209頁
、第299頁)，觀之系爭鑑定報告之詳細價目表已有編列預拌
混凝土澆置費用(系爭鑑定報告第12頁)，堪認已考量本件工
程所施作完成之預拌混凝土澆置項目含工帶料之行情價格，
則系爭鑑定報告認定之預拌混凝土澆置費用單價既已包含工
料費用，反訴原告主張應另行加計預拌混凝土澆置費用等情
，自屬無據。故本件已完工項目之工程金額為2,129,848元
，扣除反訴被告已給付之175萬元，反訴原告得再請求之報
酬為379,848元（計算式：2,129,848元-1,750,000元=379,8
48元），堪以認定，逾此範圍之請求，即屬無據。
⒊次查，本件反訴被告若未終止系爭合約，而兩造如期履約完
畢，反訴原告本可獲得相當之工程利潤，此觀系爭鑑定報告
亦編列利潤管理費10%甚明。又系爭公會就本案利潤管理費
係參考營造行業之利潤進行合理調整，查財政部稅務行業標
準分類暨同業利潤標準，營建工程業-房屋修繕之淨利率為1
0%，營建工程業住宅營建之淨利率為8%，經考量上述淨利率
並加入管理費，訂定10%作為本案利潤管理費等語，有前開
公會函文可參(建字卷第211頁、第299頁至第301頁)，故本
院綜合前開判斷，認以8%作為計算反訴原告就未完工項目預
期可得利益(已考量扣除成本及簡省之勞力費用)較為可採，
則反訴原告就系爭房屋及系爭隔壁建物未完工項目之金額分
別為2,420,152元(455萬元-2,129,848元=2,420,152元)、50
萬元，故反訴原告就未完工項目預期可得利益應為233,612
元【計算式：(2,420,152元+500,000元)×8％＝233,612元】，
堪以認定，逾此範圍之請求，即屬無據。
㈡反訴原告依系爭合約請求反訴被告給付違約金505,000元，有
無理由?
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。
⒉經查，反訴原告固主張反訴被告遲延付款又任意終止系爭合
約，應依系爭合約約定給付違約金等情。觀之系爭合約約定
：「背頁之項目雙方任何一方違約，應賠償對方總價承包之
10%金額，違者願負法律上之責任追討。」、「請款分三次
請款：①150萬、②170萬、③150萬」等語，此外並無約定付款
期限，有系爭合約附卷可參（審建卷第13頁至第19頁)，而
反訴被告之子女雖曾以LINE訊息稱「我媽告知週五幫你匯款
」等語(建字卷第249頁)，然此亦僅屬提醒、協調性質，並
無證據證明兩造有合意將該付款時間列為契約項目之一，則
反訴被告未於該日匯款170萬元，自不在該違約責任適用範
圍內。又定作人即反訴被告依法本得隨時終止契約，故其終
止契約本身僅能認係產生應支付承攬人已為工作部分之報酬
及未完成部分之可得利益之給付義務，不能認為係違約事由
，故反訴原告依系爭合約約定請求反訴被告給付違約金505,
000元，自無理由，應予駁回。
㈢綜上，反訴原告得向反訴被告請求之金額為613,460元（計算
式：379,848元+233,612元=613,460元），堪以認定，逾此
範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，反訴原告依民法第511條、第216條規定及系爭合約約定，請求反訴被告給付613,460元，及自反訴狀繕本送達翌日即111年11月11日(建字卷第345頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後
認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，
判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
民事第二庭 法 官 翁熒雪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
書記官 林孟嫺